ОПЦИОННЫЙ ДОГОВОР

П. ЛОГИНОВ
Логинов Павел Борисович
Эксперт ЗАО "МРАН", специалист по финансовому и банковскому праву, рынку ценных бумаг, правовому регулированию производных финансовых инструментов.
Родился 12 августа 1971 г. в г. Москве. Студент 5-го курса Московской государственной юридической академии.
Актуальность исследования финансово-правовой природы внебиржевых производных финансовых инструментов обусловлена различными причинами, в том числе широким распространением внебиржевых производных финансовых инструментов на срочном финансовом рынке. Развитие этих производных инструментов срочного внебиржевого финансового рынка представляет собой бесконечный процесс, что подтверждается возникновением и распространением таких новых договорных форм, как форвардные, опционные договоры, своповые соглашения.
В настоящее время существует фрагментарное правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов, которое основывается на противоречивых концептуальных подходах к установлению их места в системе экономических отношений. Это, в сочетании с противоречивыми правовыми представлениями о месте производных финансовых инструментов среди институтов гражданского права, сделало проблему правового регулирования производных финансовых инструментов одной из наиболее острых проблем регулирования финансового рынка.
Одним из главных факторов, сдерживающих развитие срочного рынка в России, остается несовершенство законодательства. Нормативное регулирование вышеназванных договорных форм практически отсутствует. Ликвидация нормативного пробела осуществляется на уровне подзаконных нормативных актов, принимаемых такими разными регуляторами, как Федеральная служба по финансовым рынкам России и Банк России. Федеральный законодатель неоднократно осуществлял попытки законодательного регулирования внебиржевых производных финансовых инструментов в ряде законопроектов. Однако большей частью своих норм они были направлены на регулирование срочного биржевого финансового рынка, что не отвечает насущным проблемам внебиржевого финансового рынка. В настоящее время срочный внебиржевой финансовый рынок оказался в правовом вакууме, что негативно отражается на правовом статусе участников этого сегмента российского финансового рынка.
Другая причина актуальности исследования связана с попыткой объяснения финансово-правовой природы внебиржевых производных финансовых инструментов с точки зрения финансового договора.
Необходимо также отметить, что скорейшее принятие специальных федеральных законов, направленных на регулирование внебиржевых производных финансовых инструментов, стабилизирует срочный внебиржевой финансовый рынок и правоотношения между его участниками, позволит увеличить объем аккумулирования денежных средств в виде налоговых поступлений в российский бюджет, повысить инвестиционную привлекательность вышеназванного сектора экономики для юридических лиц, устранить различные правовые пробелы и коллизии в современном законодательстве России.
В настоящей статье рассмотрен один из финансовых инструментов срочного рынка - опционный договор.
Опционный договор как производный финансовый инструмент применяется на внебиржевом и биржевом финансовом рынке.
Опционный договор представляет собой финансовое обязательство, поскольку его предмет составляет обязательная выплата денежной суммы одной стороной другой стороне за предоставление права требования к другой стороне исполнения финансового или имущественного обязательства. В общем виде опционный договор можно определить следующим образом. Опционный договор - это договор, одна сторона которого за фиксированную плату другой стороне договора получает на определенный промежуток времени право выбора относительно исполнения или неисполнения условий данного договора. Право выбора носит название "опцион". Таким образом, одна сторона опционного договора, которая выплачивает денежную сумму другой стороне, называется "покупатель опциона", а другая сторона, получатель этой денежной суммы, - "продавец опциона". Покупатель опциона приобретает право собственности на имущественное право выбора порядка выполнения своих обязательств опционного договора. Покупатель опциона имеет право требования к продавцу опциона, а именно: продать или купить базовый актив или произвести взаиморасчеты в зависимости от цены базового актива, биржевого показателя, финансового индекса и т.д., на момент заявления своего требования или на момент исполнения опционного договора. Продавец опциона продает покупателю опциона право выбора порядка выполнения своих обязательств по этому договору за выплату последним денежной суммы (премии). Таким образом, опционный договор можно разделить на поставочный опционный договор и расчетный опционный договор. Необходимо рассмотреть правовую конструкцию опционного договора. Опционный договор состоит из двух сделок: договора купли-продажи права выбора (опциона) и договора, предоставляющего возможность заключения или отказа от заключения передачи базового актива или проведения денежных взаиморасчетов между сторонами.
Объект опционного договора может представлять собой любой гражданско-правовой договор: договор купли-продажи базового актива, заем, кредит или расчетный договор, который не предусматривает передачу базового актива.
Расчетный договор имеет следующие характеристики: цена исполнения, которая включает в себя разницу рыночной стоимости базового актива на момент заключения договора и на момент требования покупателем опциона от продавца опциона исполнения своих обязательств, рыночный показатель базового актива, определенный финансовый индекс, процентную ставку, валютный курс; будущая дата, т.е. срок действия опционного договора. Будущая дата может предусматривать конкретную дату истечения срока действия опционного договора или период времени, в течение которого покупателю опциона предоставляется право на выбор исполнения или неисполнения своих обязательств продавцом опциона.
Опционный договор предусматривает отсутствие взаимных прав и обязанностей сторон этого договора производить взаиморасчеты в зависимости от вида базового показателя. Опционный договор предоставляет только право выбора требовать исполнения или неисполнения противоположной стороной взаиморасчетов. Иными словами, опционный договор представляет собой право, но не обязанность, совершить сделку в будущем на оговоренных условиях или с возможностью уступки этого права (опциона). Следует подчеркнуть, что право совершить сделку возникает при покупке опциона, а обязанность - при его продаже.
Волеизъявление покупателя опционного договора направлено на получение потенциальной денежной прибыли от продавца опциона и страхование своих денежных фондов от наступления убытков. Опционный договор не предусматривает обязанность покупателя опциона выплачивать продавцу опциона денежную сумму при наступлении для себя неблагоприятных обстоятельств, которые зависят от цены базового актива, рыночного показателя или иного расчетного индекса.
Волеизъявление продавца опциона направлено на получение денежной суммы от покупателя опциона. Оно может быть связано с недостатком объема денежных фондов, получением потенциальной прибыли при отказе покупателя опциона потребовать исполнения договора. Финансово-правовой статус продавца опциона находится в незащищенном положении, поскольку за полученную премию он обязан исполнить опционный договор при наступлении для него максимальных денежных убытков. Следовательно, продавец опциона должен установить минимальную стоимость базового актива или иного расчетного показателя для минимизации своих финансовых потерь, иначе продавец опциона несет риск значительного финансового ущерба для своих денежных фондов. Федеральный законодатель при разработке специального закона обязан установить нормативное положение, которое сдержит минимальный размер цены базового актива или иного финансового показателя для продавца опциона. Эта норма позволит застраховать продавца опциона от финансового краха и последующей процедуры банкротства.
В зависимости от правового статуса покупателя опциона в отношении базового актива и срока, в течение которого покупатель опциона может реализовать свое право выбора (опциона), различают опционный договор, или "опцион колл", который предоставляет покупателю опциона право выступить покупателем базового актива при исполнении опционного договора, и "опцион пут", который предоставляет покупателю опциона право выступить продавцом базового актива при исполнении опционного договора.
В зависимости от времени реализации покупателем опциона своего права выбора (опциона) различают американский опцион и европейский опцион. Американский опцион предоставляет покупателю опциона возможность реализовать свое право выбора в любое время действия опционного договора или на дату окончания срока его действия. Европейский опцион предусматривает реализацию права выбора только на дату окончания срока действия опционного договора.
В зависимости от сегмента финансового рынка различают опционные контракты на акции, на фондовые индексы, на долговые ценные бумаги, на валютные ценности, на форвардные или фьючерсные договоры.
В некоторых нормативных актах содержатся рекомендации по заключению некоторых видов производных финансовых инструментов. В качестве примера проанализируем положения Методических рекомендаций по оценке инвестиционных проектов для организаций и предприятий <*>, поскольку их нормы носят рекомендательный характер. Основной формой уменьшения валютного риска (хеджирования) является заключение форвардных или опционных договоров на внебиржевом финансовом рынке. Данные Методические рекомендации, в отличие от действующего законодательства, называют опционный договор "рыночной ценной бумагой" (п. 5.2). Представляется, что законодатель должен внести поправки в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" для законодательного закрепления правового статуса производных финансовых инструментов как разновидности ценных бумаг. Опционные договоры на валюту и ценные бумаги позволяют ограничить риск инвестиций в них, но не избежать его без снижения доходности. Вместе с тем опционные договоры являются сами по себе рискованными ценными бумагами - объектами спекулятивного внебиржевого рынка (п. 5.3 Методических рекомендаций).
--------------------------------
<*> Методические рекомендации по оценке эффективности инвестиционных проектов, утверждены Минэкономики России, Минфином России, Госстроем России 21 июня 1999 г. N ВК 477.
Рассмотрим правовую природу отдельных разновидностей опционного договора.
Опционный договор на фондовом финансовом рынке. Статья 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержит нормативное понятие "опцион эмитента" - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом, согласно той же статье Закона, цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
При рассмотрении этой разновидности опционного договора следует применить понятия "владелец опциона" и "подписчик опциона". Обращение опциона эмитента на внебиржевом фондовом рынке осуществляется путем открытой или закрытой подписки на него. Открытая подписка на опцион эмитента предоставляет право приобретения опциона эмитента неограниченному числу лиц, а закрытая подписка направлена на приобретение опциона эмитента среди акционеров или ограниченного числа лиц. Решение о выпуске и размещении опциона эмитента принимает общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества, если ему в соответствии с уставом акционерного общества принадлежит право принятия такого решения.
Опцион эмитента - это разновидность производных ценных бумаг, широко применяющихся на внебиржевом фондовом рынке. При этом подписчик опциона как владелец ценных бумаг получает стоимость опциона или денежную премию, сохраняя на определенное время контроль над своими ценными бумагами, а владелец опциона может получить доход, если рыночная стоимость ценных бумаг превысит их стоимость, которая зафиксирована в опционе эмитента. Порядок исполнения подписчиком опциона своих обязательств перед владельцем опциона устанавливается решением о выпуске опциона эмитента <*>. Выпуск и размещение опциона эмитента могут быть направлены на увеличение уставного капитала акционерного общества, увеличение его денежных фондов. Следовательно, опцион эмитента имеет финансово-правовую природу, поскольку его сущность направлена на получение денежных средств для увеличения различных денежных фондов акционерного общества, а порядок расчетов регулируется финансовыми нормами.
--------------------------------
<*> Часть 1 ст. 37 того же Федерального закона.
Опцион эмитента имеет бездокументарную форму. Особенности эмиссии опциона эмитента предусматривают запрет для эмитента размещать опционы эмитента, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента. Решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества <*>. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" утвердил порядок принятия решения об эмиссии опционов эмитента (п. 7.1) и требования, которые предъявляются к этому решению (п. 6.1.15 - 6.1.19).
--------------------------------
<*> Статья 27.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Базовым активом для опциона эмитента является проспект эмиссии ценных бумаг. Правовые требования к проспекту эмиссии лежащему в основе исполнения обязательств подписчиком опциона, следующие: должен утверждаться советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером или иным лицом, выполняющим его функции, тем самым подтверждается достоверность и полнота всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг; должен быть подписан аудитором, подтверждающим достоверность информации в указанной им части проспекта ценных бумаг. Если содержащаяся в проспекте ценных бумаг финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за разные годы заверена разными аудиторами, то проспект ценных бумаг должен быть подписан указанными аудиторами либо аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год и имеющим право взять на себя ответственность за достоверность информации, которая содержится в проспекте ценных бумаг, включающем в себя финансовую (бухгалтерскую) отчетность за предыдущие годы. В случае если содержащаяся в проспекте ценных бумаг годовая финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за какой-либо год (годы) не может быть подтверждена проверившим ее аудитором или аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год, то такая отчетность должна быть проверена другим аудитором, о чем указывается в тексте проспекта ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен быть подписан оценщиком, подтверждающим достоверность информации в указанной им части проспекта ценных бумаг, в случае привлечения эмитентом оценщика для определения рыночной стоимости размещаемых ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен быть подписан финансовым консультантом, поскольку опцион эмитента может обращаться на внебиржевом финансовом рынке. Финансовым консультантом признается юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, которое оказывает эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг <*>. Финансовый консультант подтверждает достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением той части, которая подтверждается аудитором и/или оценщиком.
--------------------------------
<*> Статья 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
Обращение опциона эмитента, проспект ценных бумаг которого не подписан финансовым консультантом, не допускается. В случае когда оценщиком является профессиональный участник рынка ценных бумаг, совмещающий брокерскую и/или дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг с оценочной деятельностью и оказанием услуг финансового консультанта, проспект ценных бумаг подписывается финансовым консультантом с указанием на то, что он является оценщиком. Проспект ценных бумаг может быть подписан юридическим консультантом, а в случае присвоения эмитенту и/или его ценным бумагам кредитного рейтинга - рейтинговым агентством. Пункты Положения о раскрытии информационными эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР РФ от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н, регулируют порядок обращения опциона эмитента: закрепляют ответственность для лиц, которые подписали проспект ценных бумаг, при наличии их вины отвечать солидарно между собой и нести субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный владельцу опциона, вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, которая подтверждена вышеназванными лицами. Таким образом, нормы Положения позволяют защитить финансовые права владельца опциона и в дальнейшем упростить процедуру возмещения денежных убытков.
Необходимо отметить, что порядок выпуска и размещения опциона эмитента кредитных организаций установлен в ч. 8 Инструкции Центрального банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации".
Опционный договор на внебиржевом фондовом рынке. Нормативное определение опционного договора установлено в Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг <*>. Нормы этого Положения регулируют предпринимательскую деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг по заключению производных финансовых инструментов на фондовом рынке. Опционный договор, предусматривающий обязанность одной стороны продать другой стороне соответствующие ценные бумаги по ее требованию, которое может быть заявлено в определенный период или в определенную дату в будущем, по цене, определенной при заключении опционного договора, называется поставочным опционным договором на покупку. Опционный договор, предусматривающий обязанность одной стороны купить у другой стороны соответствующие ценные бумаги по ее требованию, которое может быть заявлено в определенный период или в определенную дату в будущем, по цене, определенной при заключении опционного договора, носит название поставочного опционного договора на продажу. Опционный договор, предусматривающий исключительно обязанность одной из сторон уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов, называется расчетным опционным договором.
--------------------------------
<*> Раздел 6 Приказа ФСФР России от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг".
Ценные бумаги и фондовые индексы, в зависимости от изменения цен на которые (значений которых) могут осуществляться расчеты по срочным сделкам, далее вместе именуются базовым активом. Помимо ценных бумаг, базовым активом опционных договоров могут быть фьючерсные договоры. Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг не предусматривает форвардный договор как базовый актив опционного договора. Этот правовой пробел связан с отсутствием законодательного признания форвардного договора ценной бумагой, что создает правовые барьеры обращения форвардных договоров как базового актива на фондовой бирже. Сумма, уплачиваемая в зависимости от изменения цен на ценные бумаги, или вариационная маржа, определяется в день прекращения опционного договора как разница между определенной при заключении договора ценой ценных бумаг (или значения фондового индекса), являющихся базовым активом опционного договора, и ценой этих же ценных бумаг (или значения фондового индекса) на момент исполнения опционного договора. При заключении опционного договора управомоченное лицо (покупатель опциона) обязано уплатить обязанному лицу (продавцу опциона) премию по опционному договору. Исполнение поставочных опционных договоров осуществляется по цене, определенной при его заключении. Вышеназванные нормативные положения могут быть использованы участниками внебиржевого фондового рынка, поскольку этот нормативный документ регулирует правоотношения участников на фондовых биржах. Соответственно, в дальнейшем законодатель должен применить вышеназванные нормативные положения для разработки специального закона, регулирующего правоотношения участников внебиржевого фондового рынка.
Особенность нормативного регулирования опционных договоров на валютном рынке регулируется нормами Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". Заключение и исполнение опционного договора на валюту признается валютной операцией. Субъектами опционных договоров на валюту могут быть уполномоченные банки, имеющие специальную лицензию Банка России на осуществление операций в иностранной валюте. Следовательно, российские граждане и организации вправе заключать опционные договоры с денежными расчетами в российских рублях. Исключением являются операции с выпущенными от имени Российской Федерации внешними ценными бумагами, осуществляемые через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, или операции юридических лиц с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации. Необходимо отметить, что денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по внутренним ценным бумагам осуществляются в валюте Российской Федерации, если иное не установлено Банком России в целом или применительно к отдельным видам внутренних ценных бумаг <*>. Нерезиденты имеют право осуществлять между собой валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории России с учетом требований российского законодательства <**>. В настоящее время Банк России не предусмотрел возможность оплаты внутренних ценных бумаг иностранной валютой и не установил порядок осуществления валютных операций с внутренними ценными бумагами. Оплата акций, размещаемых российскими акционерными обществами, иностранной валютой не допускается <***>.
--------------------------------
<*> Статья 8 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".
<**> Статья 10 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".
<***> Письмо ФСФР России от 6 апреля 2005 г. N 05-ОВ-03/5060 "Об оплате акций иностранной валютой".
Доказательствами финансово-правовой природы опционного договора может служить и объект опционного правоотношения - базовый актив, т.е. различные договоры по передаче валюты, проведению денежных взаиморасчетов по базовому активу этих договоров относительно различных рыночных показателей, процентных ставок, финансовых индексов. Самое важное, что объектом опционного договора может являться форвардный или фьючерсный договор, который имеет финансово-правовую природу. На финансово-правовую природу опционного договора указывает предмет опционного договора, который представляет собой расчетные правоотношения сторон, в частности передача покупателем опциона денежной премии продавцу опциона, дальнейшее осуществление денежных расчетов между сторонами этого договора. Эти правоотношения регулируются нормами финансового права. Нормативное регулирование порядка денежных расчетов осуществляется подзаконными нормативными актами Банка России, что тоже указывает на финансово-правовую природу опционного договора, поскольку банковское право является подотраслью финансового права. Осуществление валютных операций как предмет опционного договора регулируется нормами валютного права, которое является подотраслью финансового права.
Право и экономика, 2005, N 11