Статья 38. Обязанности изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов. 1. В течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

В случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан принять необходимые меры для того, чтобы до завершения проверки, предусмотренной абзацем первым настоящего пункта, возможный вред, связанный с обращением данной продукции, не увеличился.
2. При подтверждении достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) в течение десяти дней с момента подтверждения достоверности такой информации обязан разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с органом государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией.
Программа должна включать в себя мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. В случае, если для предотвращения причинения вреда необходимо произвести дополнительные расходы, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан осуществить все мероприятия по предотвращению причинения вреда своими силами, а при невозможности их осуществления объявить об отзыве продукции и возместить убытки, причиненные приобретателям в связи с отзывом продукции.
Устранение недостатков, а также доставка продукции к месту устранения недостатков и возврат ее приобретателям осуществляются изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и за его счет.
3. В случае, если угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения мероприятий, указанных в пункте 2 настоящей статьи, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать продукцию и возместить приобретателям убытки, возникшие в связи с отзывом продукции.
4. На весь период действия программы мероприятий по предотвращению причинения вреда изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) за свой счет обязан обеспечить приобретателям возможность получения оперативной информации о необходимых действиях.
Комментарий к статье 38
1. Статья 38 является логическим продолжением ст. 37 и определяет обязанности изготовителя, продавца и третьего лица, получивших соответствующую информацию преимущественно в организационном плане (исполнитель не упоминается).
Указанные лица в течение десяти дней со дня получения информации обязаны провести проверку ее достоверности.
Если, по их мнению, проведение проверки требует большего времени, исходя из характера мероприятий, они вправе этот период увеличить самостоятельно, причем Закон не предусматривает его ограничения.
Содержание, объем проверки Закон не регулирует.
Материалы проверки представляются в орган государственного контроля только по его требованию.
Закон обязывает упомянутых лиц до завершения проверки принять меры, чтобы возможный вред, связанный с обращением продукции, в отношении которой поступила информация, не увеличился.
Следует заметить, что до завершения проверки, когда еще неясна достоверность информации, не установлены причины несоответствия продукции, а также факт и характер причиненного вреда, весьма затруднительно определить меры по его неувеличению.
Закон не предусматривает ответственность за нарушение указанной обязанности.
Информация о несоответствии продукции требованиям технических регламентов может поступить в виде требования гражданина-потребителя. В этом случае должны применяться правила проверки, предусмотренные п. 5 ст. 18 Закона РФ о защите прав потребителей. По смыслу этой нормы проверка осуществляется за счет обязанной стороны.
2. В случае подтверждения достоверности полученной информации соответствующие лица обязаны в течение 10 дней с момента подтверждения разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с соответствующим органом государственного контроля.
Это обстоятельство находится в противоречии с вышеуказанными обязанностями по разработке мер до окончания проверки. Об этом же свидетельствует само название и содержание подлежащей разработке программы.
Моментом подтверждения достоверности информации, очевидно, следует считать момент окончания проверки.
Согласно п. 2 ст. 38 программа должна включать меры по оповещению приобретателей продукции о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также меры по предотвращению причинения вреда, осуществляемые составителем программы, и сроки выполнения мероприятий.
Если предотвратить причинение вреда невозможно, то должно быть объявлено об отзыве продукции.
При этом обязанное лицо возмещает приобретателю все убытки, связанные с отзывом продукции, включая транспортные и другие расходы, а также упущенную выгоду.
Доставка продукции для ремонта, сам ремонт и возврат продукции осуществляются обязанным лицом и за его счет.
3. В п. 3 ст. 38 вновь рассматривается ситуация, когда угроза причинения вреда не может быть устранена при помощи мер, предусмотренных в п. 2 данной статьи. В этом случае всем трем обязанным лицам предписывается незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать ее и возместить приобретателю возникшие в связи с этим убытки.
Очевидно, эти всеобщие обязанности не могут быть выполнены всеми указанными лицами. Вряд ли продавец и третье лицо могут приостановить производство, а последний также и реализацию продукции. Упомянутые обязанности должны выполняться обязанными лицами в соответствии с их фактическими и юридическими возможностями.
Сопоставительный анализ п. 2 и 3 ст. 38 позволяет отметить, что одна и та же ситуация разрешается в них разными способами. В п. 2 - это отзыв и ремонт продукции, а в п. 3 - приостановление производства и реализации продукции и ее отзыв. Причем в п. 2 говорится об объявлении отзыва, а в п. 3 - об отзыве как таковом. Представляется, что практически имеется в виду одно и то же, поскольку отозвать продукцию можно только путем публикации в средствах массовой информации (или в персональных обращениях) объявления об отзыве.
Однако это не объясняет различие в установленных обязанностях одних и тех же лиц и необходимость упоминания об отзыве продукции в двух пунктах одной статьи, причем с одинаковыми последствиями отзыва в виде возмещения убытков.
Разумное объяснение может быть дано, если рассматривать обязанности, изложенные в п. 2 и 3, применительно к каждому из трех субъектов раздельно, с учетом их фактических и юридических возможностей.
Такой подход реализован, например, в п. 5 и 6 ст. 7 Закона о защите прав потребителей.
Согласно этим нормам, если установлено, что при соблюдении потребителем установленных правил использования, хранения или транспортировки товара (работы) он причиняет или может причинить вред жизни, здоровью и имуществу потребителя, окружающей среде, изготовитель (исполнитель, продавец) обязан незамедлительно приостановить его производство (реализацию) до устранения причин вреда, а в необходимых случаях принять меры по изъятию его из оборота и отзыву от потребителя (потребителей).
Если причины вреда устранить невозможно, изготовитель (исполнитель) обязан снять такой товар (работу, услугу) с производства. При невыполнении изготовителем (исполнителем) этой обязанности снятие товара (работы, услуги) с производства, изъятие из оборота и отзыв от потребителей производятся по предписанию соответствующего федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль за качеством и безопасностью товаров (работ, услуг).
Убытки, причиненные потребителю в связи с отзывом товара (работы, услуги), подлежат возмещению изготовителем (исполнителем) в полном объеме.
Если установлено, что продавец (исполнитель) реализует товары (выполняет работы), представляющие опасность для жизни, здоровья и имущества потребителей, такие товары (работы) подлежат изъятию у продавца (исполнителя) в порядке, установленном законом.
Как видно в приведенных нормах, в отличие от других статей этого Закона, третьи лица вообще не упоминаются, а обязанности других субъектов изложены достаточно четко.
Обращает на себя внимание и несовпадение обязанностей, установленных рассматриваемыми Законами, что должно быть устранено.