Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. 1. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

2. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
3. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом - в договоре купли - продажи;
2) дарителем - в договоре дарения;
3) арендодателем - в договоре аренды;
4) ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;
5) подрядчиком - в договоре подряда;
6) перевозчиком - в договоре перевозки;
7) экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;
8) заимодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);
9) финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;
10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;
11) хранителем - в договоре хранения;
12) страховщиком - в договоре страхования;
13) поверенным - в договоре поручения;
14) комиссионером - в договоре комиссии;
15) агентом - в агентском договоре;
16) правообладателем - в договоре коммерческой концессии;
17) залогодателем - в договоре о залоге;
18) поручителем - в договоре поручительства;
19) лицензиаром - в лицензионном договоре.
4. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:
1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;
2) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;
3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.
5. К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.
6. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
Комментарий к статье 1211
1. Комментируемая статья, а также ст. 1212 и 1213 устанавливают коллизионные нормы, определяющие выбор права, применимого для договорных обязательств, в том случае, если стороны договора не выбрали право в соответствии со ст. 1211.
Международное частное право, предоставляя сторонам договора возможность по взаимному соглашению выбрать право какого-либо государства для регулирования их договорных обязательств, придает этому правилу первостепенное значение. Все другие способы выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, носят вторичный характер, так как применяются они только тогда, когда стороны право не выберут.
Из этого признанного положения исходит и российское законодательство: в случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве либо если из договора или сопутствующих обстоятельств неясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, в законодательстве предусматриваются дополнительные, субсидиарные правила о выборе права, регламентирующего договорные обязательства. Прежде всего, в п. 1 формулируется общее субсидиарное правило, применяемое практически ко всем гражданско - правовым договорам, отсылающее к праву государства, с которым договор наиболее тесно связан - Proper Law of the Contract (о законе наиболее тесной связи говорилось в п. 15 комментария к ст. 1186). ГК называет два договора, к которым не применяется закон наиболее тесной связи: договор с участием потребителя (ст. 1212) и договор о создании юридического лица (ст. 1214).
2. Применение закона наиболее тесной связи к договорным обязательствам - это новое положение в российском международном частном праве. В Основах 1991 г. в качестве субсидиарной привязки предусматривалось применение права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Иначе говоря, предусматривалась отсылка к праву государства той стороны договора, обязательство которой составляет главное содержание, особенность конкретного договора. Для отдельных видов договоров общее коллизионное правило конкретизировалось указанием той стороны договора, чье право должно применяться: продавца - в договоре купли - продажи, наймодателя - в договоре имущественного найма, лицензиара - в лицензионном договоре, хранителя - в договоре хранения, комиссионера - в договоре комиссии и т.д. Все перечисленные коллизионные правила являются выражением известного коллизионного принципа lex venditoris в широком и узком значении.
Обращение Основ 1991 г. к закону страны продавца в широком значении для установления компетентного правопорядка по внешнеэкономическим обязательствам отразило сложившуюся практику в развитии международного частного права. Закон страны продавца, который должен был применяться, если стороны не выбрали право, впервые был закреплен в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле - продаже товаров, 1955 г. Здесь он был закреплен в узком, первичном его значении как право продавца - той стороны в договоре купли - продажи, чье обязательство составляет специфику этого договора. Внутреннее право государств восприняло закон страны продавца в широком его значении, распространив на все договоры, толкуя его как право той стороны договора, чье обязательство является характерным для конкретного договора (для договора купли - продажи - это продавец, для договора аренды - это арендодатель, для договора поручения - это поручитель и т.д.). Именно в таком значении закон страны продавца был закреплен в чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г., в польском Законе о международном частном праве 1965 г., в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. Закон страны продавца и в узком, и в широком понимании используется в большинстве новых кодификаций международного частного права и в международных договорах.
3. Вместе с тем в более поздних кодификациях международного частного права была законодательно оформлена новая тенденция в выборе компетентного правопорядка для договорных обязательств, сложившаяся в практике, - обращение к праву того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан - Proper Law of the Contract (право, присущее данному контракту, или закон наиболее тесной связи).
Истоки данного способа выбора права лежат в английском праве, согласно которому, если стороны не выбрали право ни явно, ни молчаливо, то судья поставит вопрос о так называемой предполагаемой, гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали "разумные люди", "добрый отец семейства" в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками <*>.
--------------------------------
<*> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. Пер. с англ. М., 1982. С. 259 - 260.
Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят континентальной судебно - арбитражной практикой и правом ряда европейских стран. Считается, что в условиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием, использование "твердых" коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, применение "гибких" критериев, с помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Таким "гибким" инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту. Он был закреплен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г., в немецком Законе о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в румынском Законе применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г., в венесуэльском Законе о международном частном праве 1999 г., в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров, 1986 г. и др.
4. Означенные тенденции коллизионного регулирования договорных обязательств нашли закрепление в новом российском законодательстве по международному частному праву, в п. 1 комментируемой статьи. Восприняв идею наиболее тесной связи, ГК формулирует конкретные коллизионные привязки, которые с его точки зрения презюмируют наиболее тесную связь. Пункт 2 комментируемой статьи формулирует общую презумпцию наиболее тесной связи, применимую для любого гражданско - правового договора. Это право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны договора, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом предусмотрены два варианта права стороны договора, осуществляющей решающее значение: а) право места жительства стороны, если в качестве стороны выступает физическое лицо; б) право основного места деятельности, если стороной договора выступает юридическое лицо либо физическое в качестве индивидуального предпринимателя. Опровергнуть эту презумпцию могут только, как сказано в комментируемом пункте, иное предусмотренное законом коллизионное регулирование, либо особые условия или существо договора, либо совокупность обстоятельств дела.
5. В п. 3 комментируемой статьи общая презумпция применения права стороны, осуществляющей решающее исполнение, конкретизируется для отдельных договоров. В этом пункте предусмотрены коллизионные привязки для 19 договоров: для договора купли - продажи - это право страны продавца, для договора дарения - право страны дарителя, для договора аренды - право страны арендодателя, для договора безвозмездного пользования - право страны ссудодателя, для договора подряда - право страны подрядчика, для договора перевозки - право страны перевозчика, для договора транспортной экспедиции - это право страны экспедитора и т.д.
Таким образом, комментируемая статья использует известный коллизионный принцип закона страны продавца - lex venditoris как в узком значении (для договора купли - продажи), так и в широком значении (для всех других поименованных договоров), который впервые был закреплен в нашем праве в Основах 1991 г. Правда, в Основах этот принцип был закреплен в качестве самостоятельной коллизионной привязки для каждого вида договора, а в ГК этот принцип используется в качестве презумпций для установления права того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан.
6. В п. 4 комментируемой статьи дан еще ряд договоров, для которых установлены иные презумпции наиболее тесной связи с конкретным государством, право которого должно применяться: а) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (в качестве презумпции используется закон места исполнения обязательств - lex loci solutionis); б) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества (закон места основной хозяйственной деятельности); в) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (закон места совершения акта - lex loci actus).
7. Отметим, что рассмотренный способ решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, выражающийся в двуедином применении закона наиболее тесной связи и конкретных коллизионных привязок в виде презумпций такой связи, существует в международном частном праве европейских стран и в международных договорах. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами договор подчиняется праву страны, с которой он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель поясняет, что наиболее тесная связь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание или место делового обзаведения, и далее конкретизирует означенную сторону по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения и т.д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе.
Большую значимость положению о наиболее тесной связи придает немецкое право. Статья 28 Вводного закона к ГГУ построена по образцу рассмотренной статьи швейцарского Закона: если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор наиболее тесно связан; затем перечисляются презумпции такой связи, среди которых преобладает закон страны продавца в широком его значении. Однако в отличие от швейцарского Закона п. 5 ст. 28 дополнительно предусматривает, что указанные презумпции "не действуют, если из совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь с каким-либо иным государством". Такое уточнение означает, что при отсутствии выбора права сторонами необходимо, прежде всего, найти право, с которым договор имеет наиболее тесную связь, и лишь при отсутствии такой реальной связи можно воспользоваться теми твердыми привязками, которые установил законодатель в виде презумпций.
В таком же аспекте, как и в немецком Законе, закреплен закон наиболее тесной связи в Гаагской конвенции 1986 г. и в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., действующей в странах Европейского Союза.
Рассмотренные коллизионные правила комментируемой статьи ГК близки к правилам немецкого Закона.
8. При тщательной и дифференцированной разработке в комментируемой статье презумпций наиболее тесной связи неизбежно возникает вопрос: какую роль играет сформулированная главная субсидиарная привязка о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан?
Прежде всего, она выполняет роль основной принципиальной идеи, основного направления правового регулирования договорных обязательств международного характера. Поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на установление права, с которым договор реально связан. Только такое право способно обеспечить наиболее адекватное и справедливое регулирование. Выбор права с помощью конкретной коллизионной привязки, основанной на формальном критерии, может привести к выбору случайного, "чужого" права для данного договора.
Второе назначение принципа наиболее тесной связи заключается в том, чтобы корректировать применение сформулированных презумпций. С одной стороны, развернутая система презумпций, которые, по существу, выполняют функцию коллизионных привязок для каждого вида договора, как бы не оставляет места для принципа наиболее тесной связи, ибо каждая такая презумпция предполагает применение права, в ней указанного (например, права страны страховщика к договору страхования - подп. 12 п. 3 комментируемой статьи). Однако, с другой стороны, формулируя в качестве общей презумпции наиболее тесной связи для всех договоров право государства, которому принадлежит сторона, чье исполнение является решающим для содержания данного договора (закон страны продавца в широком значении), п. 2 ст. 1211 одновременно устанавливает пределы применения этой презумпции: она применяется только тогда, когда "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Следовательно, если при поиске применимого права выясняется, что либо из закона, либо из условий или существа договора, либо из всей совокупности обстоятельств договор реально связан с правом одного государства, а применение указанной презумпции ведет к выбору права другого государства, то такая презумпция не подлежит применению. При данных обстоятельствах следует применить право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Примером, когда из закона вытекает "иное", может быть ст. 1213 (см. комментарий), предусматривающая выбор права к договору в отношении недвижимости.
Третья роль принципа наиболее тесной связи вытекает из общего назначения принципа наиболее тесной связи при регулировании всех видов гражданско - правовых отношений, осложненных иностранным элементом, закрепленного п. 2 ст. 1186 ГК: если в соответствии с коллизионными нормами невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско - правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Отсюда следует, что если в соответствии с презумпциями невозможно определить право, подлежащее применению к договорным обязательствам, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Один из подобных вариантов предусмотрен непосредственно в комментируемой статье, п. 5 которой устанавливает, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.
Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы автономии воли сторон, что было рассмотрено в комментарии ст. 1210.
9. В сфере международных коммерческих договоров часто применяются обычаи международного делового оборота - lex mercatoria. Такие обычаи, благодаря неофициальной кодификации, опубликованы в различного рода международных актах, которые широко известны в мировой деловой практике. Например, Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г., Унифицированные правила и обычаи для документарного аккредитива (в ред. 1993 г.), Унифицированные правила по инкассо (в ред. 1995 г.), Принципы международных коммерческих договоров 1994 г., Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов 2000 г. и др. О подобных обычаях делового оборота идет речь в п. 6 комментируемой статьи.
Обычаи делового оборота, даже широко известные, даже опубликованные в международных актах, представляющих собой неофициальную кодификацию обычаев, не являются обязательными. Они применяются при наличии согласованной воли сторон, что фиксируется в договоре. Но иногда стороны прямо не указывают в договоре о применении конкретных обычаев. Тогда обычаи могут быть применены в силу прямого указания закона или международного договора. Подобное указание о применении обычаев делового оборота содержится в п. 6 комментируемой статьи (другие примеры законов и международных договоров, санкционирующих применение обычаев международного делового оборота, даны в комментарии к ст. 1186). Для применения подобного рода обычаев п. 6 устанавливает два основания: а) если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины (например, "сиф", "доставлено до границы", "перевозка оплачена до...", "документарный аккредитив", "обычное морское страхование" и т.д.); б) если в договоре не даны иные указания. Соблюдение таких условий дает основание считать, что стороны согласовали "применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами".