Статья 6. Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг). Клиринговая деятельность - деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты.
Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами. Минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций устанавливается Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.
Комментарий к статье 6
1. Комментируемая статья не содержит четких норм по порядку осуществления клиринговой деятельности на РЦБ, ограничиваясь лишь самыми общими положениями. Юридическим основанием для клиринговых операций служат общегражданские нормы о перемене лиц в обязательстве, в частности уступка требования и перевод долга (гл. 24 ГК РФ). Более детально условия осуществления клиринговой деятельности на РЦБ, требования к осуществлению данной деятельности, а также порядок государственного регулирования и надзора за клиринговой деятельностью на РЦБ регулируются Положением о клиринговой деятельности на РЦБ РФ (утв. Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 51), а также Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на РЦБ РФ (утв. Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50).
Согласно части 1 комментируемой статьи клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Формулировка определения клиринговой деятельности нуждается в корректировке. Во-первых, вряд ли оправдано с точки зрения права использование в комментируемой статье понятия "поставка" по отношению к передаче ценных бумаг, поскольку поставка согласно статье 506 ГК РФ представляет собой совершенно иной вид гражданских правоотношений. Во-вторых, когда речь идет о применении зачета, необходима конкретизация с учетом того, что здесь имеются в виду встречные однородные требования по поставкам ценных бумаг. Следует иметь в виду, что статья регулирует только профессиональную клиринговую деятельность и, соответственно, не распространяется на деятельность по определению взаимных обязательств между двумя сторонами по сделкам с ценными бумагами без участия третьих лиц, совершенным вне организатора торговли.
При любой сделке, осуществляемой между двумя лицами, неизбежно возникает риск потерь от неисполнения обязательств из-за не одновременности момента передачи ценных бумаг и их оплаты. Такой риск многократно возрастает при множестве участников. В одном случае есть риск неполучения ценных бумаг при произведенной оплате, в другом - риск неоплаты по сделке при переданных ценных бумагах. Клиринговая организация минимизирует данные риски, поскольку переводит ценные бумаги по счетам при наличии соответствующей оплаты, в результате создается эффект одновременности. Таким образом, стороны по сделке купли - продажи ценных бумаг урегулируют отношения при оформлении результатов сделки не между собой, а с клиринговой организацией, которая сама производит операции в соответствии с установленными правилами и требует их исполнения от сторон по сделке, т.е. своих клиентов. Участие клиринговой организации в сделках купли - продажи ценных бумаг позволяет обеспечить так называемую "поставку против платежа", т.е. такой порядок исполнения сделок с ценными бумагами, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по счетам участников клиринга производится только после проверки и удостоверения (подтверждения) наличия на счетах участников клиринга достаточного количества ценных бумаг и денежных средств, предназначенных для исполнения совершенных сделок.
Клиринг по порядку осуществления может различаться в зависимости от ряда критериев.
В частности, по способу зачета и исполнения обязательств по сделкам с ценными бумагами различают:
простой клиринг - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором контроль наличия на счетах участников клиринга необходимого количества ценных бумаг и денежных средств и расчеты по ним между участниками клиринга осуществляются по каждой совершенной сделке;
многосторонний клиринг - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором операции по сделкам клирингового пула производятся между участниками клиринга по итогам неттинга <*> по всем совершенным, подтвержденным и обеспеченным необходимым количеством ценных бумаг и денежных средств сделкам;
--------------------------------
<*> Согласно Положению о клиринговой деятельности на РЦБ РФ N 51 "неттинг" - это процедура проведения зачета встречных однородных требований и определения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами клирингового пула (при этом "клиринговым пулом" является совокупность сделок с ценными бумагами, совершенных участниками клиринга, по которым на данный день наступил срок исполнения обязательств).
централизованный клиринг - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором клиринговая организация становится стороной по сделкам, совершенным участниками клиринга, принимая все обязательства и приобретая все права участников клиринга по сделкам. Расчеты производятся по итогам неттинга между участниками клиринга и клиринговой организацией через счета клиринговой организации в расчетном депозитарии <*> и расчетной организации <**>.
--------------------------------
<*> Расчетный депозитарий - депозитарий, осуществляющий проведение всех операций по счетам депо участников РЦБ при исполнении сделок, совершенных через организаторов торговли на РЦБ, имеющий соответствующую лицензию ФКЦБ.
<**> Расчетная организация - небанковская кредитная организация, ведущая счета участников клиринга и осуществляющая расчеты по денежным средствам по результатам клиринга на основании поручений и (или) иных документов.
По порядку зачисления на торговые счета ценных бумаг и денежных средств, необходимых для исполнения сделок (для клиринговых центров <*>), различают клиринг:
--------------------------------
<*> Клиринговый центр - клиринговая организация, осуществляющая клиринг по всем сделкам, совершенным участниками клиринга через организатора торговли, имеющего соответствующую лицензию ФКЦБ.
с полным обеспечением (депонированием) - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором участники клиринга имеют право совершать сделки только в пределах количества ценных бумаг и денежных средств, зачисленных ими до начала торгов на торговые счета;
с частичным обеспечением (депонированием) - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором участники клиринга имеют право совершать сделки в определенных пределах (лимитах), величина которых зависит от объема (оценочной стоимости, устанавливаемой клиринговой организацией) ценных бумаг и денежных средств, переведенных ими до начала торгов на торговые счета;
без предварительного обеспечения - порядок осуществления клиринговой деятельности, при котором участники клиринга имеют право совершать сделки без предварительного зачисления на свои торговые счета ценных бумаг и денежных средств.
По виду сделок, по которым осуществляется клиринг:
- по срочным сделкам на рынке ценных бумаг;
- по прочим сделкам с ценными бумагами.
2. Комментируемая статья не дает определения понятия и содержания договоров, на основании которых осуществляется клиринг. Основанием для клиринговых операций служат нормы ГК РФ о перемене лиц в обязательстве, в частности уступка требования и перевод долга (гл. 24 ГК РФ). Однако при этом следует иметь в виду следующее. Договоры купли - продажи ценных бумаг являются, как правило, двусторонними сделками, т.е. у каждой стороны есть и права, и обязанности. У продавца ценных бумаг есть право требовать денежные средства и обязанность передать ценные бумаги. У покупателя - право требования на ценные бумаги и обязанность совершить их оплату.
В соответствии с гражданским законодательством возможны два варианта юридической конструкции клиринговой деятельности. Согласно первому участник уступает клиринговому центру права на денежные средства по каждой из заключенных сделок (для продавцов ценных бумаг) или права на ценные бумаги по каждой из заключенных сделок (если по сделке купли - продажи он является покупателем). Согласно второму участник переводит долг на клиринговый центр по передаче ценных бумаг по каждой сделке (для продавцов ценных бумаг) или передает долг по денежным средствам по каждой из сделок, если является покупателем ценных бумаг. Указанная схема не предполагает передачи клиринговому центру одновременно прав и обязанностей по каждой из заключенных сделок, поскольку в данном случае прекратились бы сами договоры купли - продажи из-за совпадения должника и кредитора в одном лице, т.е. клиринговом центре. Следует иметь в виду, что формально перевод долгов требует включения в договоры о клиринге согласия каждого из лиц, который будет нетто - кредитором по итогам дня, перевода долгов каждого из нетто - должников по заключенным сделкам на торговую систему. При варианте уступок требования этого нет.
Рассмотрим один из изложенных выше вариантов на примере перевода долгов всеми нетто - должниками на клиринговый центр. В результате этой операции клиринговый центр обязан передать денежные средства участнику конкретной сделки (продавцу), который в этом случае имеет право на получение денежных средств непосредственно от клирингового центра, а также обязан передать ценные бумаги участнику конкретной сделки (покупателю). Таким образом, условием осуществления зачета встречных однородных требований является уступка требований (прав) всеми участниками расчетов по всем заключенным ими сделкам или перевод обязанностей (долга) по этим сделкам на клиринговую организацию. В результате клиринговая организация становится контрагентом участника расчетов по заключенным сделкам.
В случае уступки требований каждый участник расчетов - продавец по заключенной сделке ценных бумаг обязан исполнить обязательство по передаче ценных бумаг клиринговой организации, а взамен приобретает право на получение от клиринговой организации денежных средств, передаваемых последней участнику расчетов в счет уступки требования. Каждый участник расчетов - покупатель по заключенной сделке с ценными бумагами обязан исполнить обязательство по передаче денежных средств клиринговой организации, а приобретает право на получение от клиринговой организации ценных бумаг, передаваемых последней участнику расчетов в счет уступки требования.
В случае перевода обязанностей (долга) каждый участник расчетов - продавец по заключенной сделке ценных бумаг обязан исполнить обязательство по передаче клиринговой организации ценных бумаг в счет перевода долга, а приобретает право на получение денежных средств от клиринговой организации. В свою очередь, каждый участник расчетов - покупатель по заключенной сделке с ценными бумагами обязан исполнить обязательство по передаче клиринговой организации денежных средств в счет перевода долга, а приобретает право на получение ценных бумаг от клиринговой организации. В данном случае, однако, возникает проблема, связанная с правоотношениями по переводу долга (обязанностей) или уступке требования с участника сделки на клиринговый центр, что в определенной степени утяжеляет юридическую сторону этой операции.
При переводе долга формально юридически права каждого участника по сделкам сохраняются. Перевод долгов на клиринговый центр делает последнего непосредственным контрагентом других участников при исполнении сделок. С момента перевода долгов на клиринговый центр обязательства участника по поставке денег или ценных бумаг прекращаются. Такие обязательства возникают у клирингового центра. Безусловно, это не освобождает участника расчетов от передачи клиринговой организации того актива, который он должен был поставить по заключенной им сделке купли - продажи (деньги или ценные бумаги), поскольку клиринговый центр не должен использовать свои ресурсы для исполнения сделок. Формально это, по сути, является своего рода возмещением (в виде уплаты соответствующей суммы денег или поставки соответствующих ценных бумаг) за перевод долга на клиринговый центр. Сама по себе уступка требования или перевод долга, совершенные возмездно, не связаны с тем обязательством, по которому происходит замена лиц. Однако представляется, что в данном случае возможно установить такую связь, указав, что в счет уступки требования или перевода долга участником расчетов на клиринговый центр предоставляются те активы, которые необходимы для исполнения сделок с ценными бумагами.
Таким образом, выбор и закрепление во внутренних документах клиринговой организации одной из двух описанных конструкций позволяют определить юридически участие клирингового центра в исполнении сделок. Участие клирингового центра в опосредовании сделок юридически позволяет осуществлять зачет однородных обязательств, а также расчетов не каждого участника со всеми, а каждого с клиринговым центром. Последний на основании соответствующих договоров открывает собственные клиринговые счета как в депозитариях, так и в кредитных организациях, обеспечивающих расчеты.
Правоотношения участников клиринга находят свое юридическое выражение в виде договора на оказание клиринговых услуг.
Впервые применительно к РЦБ понятие договора на оказание клиринговых услуг было закреплено во Временном положении о клиринговой деятельности на РЦБ в РФ (утв. Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, которое ныне утратило силу).
Предмет данного договора определяется перечнем предоставляемых клиринговой организацией услуг. Традиционными основными видами услуг, оказываемых клиринговой организацией, обычно являются:
- сверка условий совершенных между участниками клиринга сделок с целью их выверки и подтверждения;
- осуществление зачета встречных требований по всем сделкам, совершенным между участниками расчетов, срок исполнения которых наступил;
- установление процедуры взаимозачета встречных требований и обязательств участника клиринга как способа исполнения его обязательств;
- приобретение прав требования или принятие на себя обязательств участников клиринга путем перемены лиц в обязательствах по сделкам;
- распоряжение резервными фондами, создаваемыми участниками клиринга с целью гарантирования надлежащего исполнения по сделкам и т.д.
Наряду с названными к существенным Условиям договора на оказание клиринговых услуг необходимо отнести также следующие:
- определение механизма исполнения взаимных обязательств;
- процедуру сверки обязательств с участниками клиринга и обработки информации;
- получение от участников клиринга необходимых полномочий для исполнения обязательств по сделкам, являющимся предметом договора;
- обязательства клиринговой организации по соблюдению конфиденциальности информации об участниках клиринга и сделках с ценными бумагами;
- ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение клиринговой организацией своих обязательств перед участниками клиринга;
- указание на то, что Условия осуществления клиринговой деятельности в части, определяющей права и обязанности между участником клиринга и клиринговой организацией, являются неотъемлемой частью договора;
- срок действия договора, основания и порядок изменения и прекращения действия договора;
- порядок внесения изменений и дополнений в Условия осуществления клиринговой деятельности;
- размер и порядок оплаты участниками клиринга услуг, оказываемых им клиринговой организацией (в случае, если деятельность клиринговой организации осуществляется на возмездной основе).
Одна из возможных моделей клиринга - учреждение клиринговой палаты и участие в ней на основе членства, а не договора. Однако это было бы осуществимо, если бы законодательство допускало решение указанных вопросов непосредственно в учредительных или принятых на их основе документах, т.е. правовое положение клиринговой организации определялось не только нормами, регламентирующими организационно - правовую форму, в которой создана клиринговая организация, но и регламентировалось специальными нормами как, например, в отношении акционерных инвестиционных фондов. Преимущество этой модели состоит в возможности включения новых членов клиринговой организации без изменения старых правоотношений.
Однако в настоящее время независимо от того, пользуются ли участники клиринга услугами созданной или уже существующей организации, необходимо наличие договора между ними. Главный вопрос, который при этом возникает: как должны строиться правоотношения между клиринговой организацией и участниками клиринга - следует ли рассматривать всех участников расчетов и клиринговую организацию как стороны, объединившие свои вклады для достижения общей цели (при этом не происходит оказания услуг сторонами договора друг другу), или как договор, в котором клиринговая организация, с одной стороны, и участники клиринговых расчетов - с другой, являются контрагентами по договору, причем клиринговая организация оказывает определенного рода услуги всем другим участникам расчетов?
В настоящее время распространена точка зрения, согласно которой отношения между клиринговой организацией и участниками клиринга строятся на базе договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). В частности, на этот договор прямо указано в Положении о порядке формирования и использования клиринговым учреждением объединенного фонда поддержания ликвидности (утв. письмом Центрального банка РФ от 28 ноября 1996 г. N 26/3689). Такой подход к решению проблемы небесспорен.
Вероятно, причиной рассмотрения договора простого товарищества в качестве базы для оформления отношений по клирингу явилось то, что этот договор позволяет объединять средства участников расчетов, а также использовать эти средства для расчетов. Однако по своей правовой природе договор простого товарищества многосторонен, в нем определяются обязательства между сторонами. Предметом такого договора не является оказание каких-либо услуг общим товарищем другим товарищам. Этот договор предполагает, в частности, ответственность товарищей по общим обязательствам.
В рассматриваемом случае организации клиринга по сделкам с ценными бумагами таких общих договорных обязательств, под которыми следует понимать обязательства всех товарищей перед третьими лицами, не возникает. В данном случае не происходит объединения имущества всеми участниками клиринга и клиринговой организацией и возникновение общей долевой собственности на это имущество, что свойственно договору простого товарищества. Клиринговая организация оказывает услуги другим лицам - участникам клиринга, не заключая при этом тех сделок, которые они заключают между собой и по которым, собственно, и проводится клиринг. Вместо заключения договора простого товарищества, при котором и клиринговая организация, и участники расчетов выступают в качестве полных товарищей, можно заключить договор об оказании услуг, при котором одной стороной будет клиринговая организация, а другой - все участники расчетов (договор со множественностью лиц на стороне пользователя услуг). В этом случае гражданское законодательство не содержит требований о том, чтобы участники расчетов были связаны дополнительно между собой каким-либо договором.
В качестве преимуществ данной формы организации клиринга можно рассматривать возможность установления солидарных обязательств для участников расчетов по отношению к клиринговой организации. Это в определенной степени решает проблему обоснования правомерности использования средств участников расчетов для исполнения обязательств кого-либо из участников расчетов при "неплатежеспособности" последнего. Кроме того, в этом случае организация клиринга регламентируется в целом по всем сделкам, заключенным всеми участниками расчетов. При выходе одного из участников расчетов договорные отношения между остальными участниками расчетов и клиринговой организацией сохраняются, если об этом упомянуто в их договоре.
3. Деятельность клиринговой организации должна осуществляться в соответствии с Условиями осуществления клиринговой деятельности, которые являются неотъемлемой частью клирингового договора, Внутренним регламентом клиринговой организации, определяющим внутренний порядок работы клиринговой организации, и договорами, заключенными с участниками клиринга. Клиринговый центр наряду с вышеназванными документами должен также заключить договоры с организатором торговли (за исключением случая совмещения клиринговой деятельности и деятельности по организации торговли), расчетным депозитарием (за исключением случая совмещения клиринговой деятельности и деятельности по исполнению функций расчетного депозитария), расчетной организацией.
Комментируемая статья в отличие от статей Закона, которые регулируют иные виды профессиональной деятельности на РЦБ, не раскрывает специальных условий осуществления клиринговой деятельности. Данные условия устанавливаются нормативными актами ФКЦБ России. Среди наиболее важных условий следует отметить обязанности клиринговой организации обеспечивать обособленный учет обязательств каждого участника клиринга посредством ведения клиринговых регистров; осуществлять определение обязательств участников клиринга по итогам сделок клирингового пула в соответствии с принципом "поставка против платежа" на основании поручений, отчетов и (или) иных документов, представленных организатором торговли или клиринговым центром и участниками клиринга; осуществлять формирование и передачу в расчетный депозитарий и расчетную организацию поручений и (или) иных документов на проведение операций по торговым счетам участников клиринга по итогам сделок клирингового пула (в случае исполнения функций клирингового центра); организовать систему контроля и осуществлять контроль за исполнением в расчетном депозитарии и расчетной организации операций по обязательствам участников клиринга по сделкам клирингового пула в соответствии с полученными от клиринговой организации поручениями и (или) иными документами (в случае исполнения функций клирингового центра); осуществлять формирование отчетов по итогам клиринга по сделкам клирингового пула по каждому участнику клиринга и их передачу участникам клиринга в сроки, установленные Условиями осуществления клиринговой деятельности; осуществлять деятельность в соответствии с разработанной и утвержденной уполномоченным органом клиринговой организации системой защиты от несанкционированного доступа, использования, искажения и фальсификации данных на всех этапах их обработки и хранения и т.п.
Клиринговая организация разрабатывает и утверждает Условия осуществления клиринговой деятельности, являющиеся неотъемлемой частью договора между участником клиринга и клиринговой организацией в части, определяющей права и обязанности, а также в случае исполнения ею функций клирингового центра, договора с расчетным депозитарием, расчетной организацией и организатором торговли. Обязательные для включения в Условия осуществления клиринговой деятельности правила определяются требованиями ФКЦБ, в частности Положением о клиринговой деятельности на РЦБ РФ. В частности, Условия осуществления клиринговой деятельности должны включать наряду с прочим: требования к договорам с организатором торговли, расчетным депозитарием и расчетной организацией, порядок взаимодействия участников клиринга с клиринговой организацией, организатором торговли, расчетным депозитарием и расчетной организацией, порядок приема и обработки информации от расчетного депозитария и расчетной организации о размерах остатков и (или) зачислении ценных бумаг и денежных средств на торговые счета участников клиринга, порядок определения оценочной стоимости ценных бумаг, зачисленных участниками клиринга на торговые счета в качестве частичного обеспечения (в случае предварительного частичного депонирования участниками клиринга ценных бумаг и (или) денежных средств на торговых счетах), порядок формирования и представления организатору торговли по каждому участнику клиринга ограничений (лимитов) по допустимому объему сделок (в случае предварительного полного или частичного депонирования участниками клиринга ценных бумаг и (или) денежных средств на торговых счетах), порядок и сроки получения клиринговой организацией от организатора торговли или клирингового центра отчетов и (или) иных документов по итогам торгов, порядок и сроки получения клиринговой организацией от участников клиринга поручений и (или) иных документов по сделкам, совершенным без участия организатора торговли, порядок подтверждения участниками клиринга совершенных в ходе торгов сделок либо указание на то, что все операции производятся на основании документов от организатора торговли или клирингового центра без подтверждений от участников клиринга, порядок проведения клиринговой организацией сверки поручений, отчетов и (или) иных документов и проверки наличия достаточного количества ценных бумаг и денежных средств для исполнения сделок клирингового пула, порядок действий клиринговой организации, участника клиринга, расчетного депозитария и расчетной организации в случае расхождения данных, обнаруженного при осуществлении сверки, корректировки информации по сделкам с ценными бумагами или недостаточности ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения обязательств по сделкам клирингового пула, порядок определения подлежащих исполнению обязательств участников клиринга по итогам сделок клирингового пула, порядок и сроки передачи клиринговой организацией в расчетный депозитарий и расчетную организацию поручений и (или) иных документов на проведение операций по торговым счетам участников клиринга по итогам сделок клирингового пула, а также сроки исполнения данных поручений и (или) иных документов (для клиринговых центров), порядок и сроки списания ценных бумаг и денежных средств с торговых счетов участников клиринга на основании поручений, переданных ими в расчетный депозитарий, расчетную организацию и (или) клиринговую организацию (для клиринговых центров), порядок и способы обеспечения исполнения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами, а также порядок распределения и (или) возмещения убытков в случае непроведения расчетов по итогам совершенных сделок, в том числе порядок формирования, хранения и использования гарантийного фонда и т.п.
4. Из комментируемой статьи вытекает, что клиринговой деятельностью могут заниматься только организации, но не физические лица. Данное положение конкретизируется пунктом 9.1 Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на РЦБ РФ N 50, согласно которому клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества, и кроме того, некоммерческого партнерства, а функции клирингового центра вправе выполнять только организация, созданная в форме некоммерческого партнерства.
5. Клиринговая деятельность может осуществляться только на основании лицензии профессионального участника РЦБ, предусматривающей осуществление клиринговой деятельности. Особенности лицензирования клиринговой деятельности устанавливаются Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на РЦБ РФ N 50. Минимальный размер собственного капитала клиринговой организации должен быть не менее 100000 МРОТ на дату расчета. Клиринговая организация, выполняющая функции клирингового центра, обязана создать службу внутреннего контроля в соответствии с требованиями нормативных актов ФКЦБ. С 1 мая 1999 года, кроме контролера, в штате клиринговой организации, выполняющей функции клирингового центра, должно быть не менее одного специалиста, отвечающего квалификационным требованиям ФКЦБ. При этом в целях минимизации рисков, связанных с совмещением видов профессиональной деятельности на РЦБ, и предотвращения конфликта интересов лица, занимающие определенные должности в клиринговой организации (в частности, лица, являющиеся единоличным исполнительным органом, контролером или руководителем службы внутреннего контроля, а также специалистом), не должны занимать должности в иных юридических лицах, осуществляющих профессиональную деятельность.
Лицензия на осуществление клиринговой деятельности выдается ФКЦБ на срок до 3 лет.
6. Согласно комментируемой статье клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами. Имеются в виду специальные гарантийные фонды. Кроме того, в соответствии с требованиями ФКЦБ клиринговая организация должна разработать также систему мер снижения рисков осуществления клиринговой деятельности. Основные требования к формированию, размещению и использованию гарантийного фонда, а также к системе мер снижения рисков осуществления клиринговой деятельности определяются Условиями осуществления клиринговой деятельности клиринговой организации. Минимальный размер гарантийного фонда клиринговой организации устанавливается ФКЦБ по согласованию с Центральным банком РФ в зависимости от порядка осуществления клиринговой деятельности.
Кроме того, для обеспечения исполнения обязательств по сделкам, в отношении которых осуществляется клиринг, клиринговая организация, помимо обязательного создания гарантийного фонда и системы мер снижения рисков осуществления клиринговой деятельности, может использовать:
- предварительное депонирование ценных бумаг и денежных средств на счетах участников клиринга в расчетном депозитарии и расчетной организации;
- перерасчет обязательств и требований путем исключения из расчета необеспеченных сделок;
- гарантии и поручительства третьих лиц;
- иные способы, не противоречащие законодательству РФ.
Источниками формирования гарантийных фондов могут быть денежные средства и ценные бумаги участников клиринга, находящиеся на их банковских счетах в расчетной организации и на специальных разделах счетов депо в расчетном депозитарии, правом распоряжения которыми обладает клиринговая организация. Использование денежных средств гарантийного фонда допускается только для обеспечения исполнения обязательств участника клиринга в случае недостаточности у него ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения сделок клирингового пула.
Следует иметь в виду, что для снижения рисков неисполнения обязательств по сделкам с ценными бумагами клиринговые организации вправе предъявлять к участникам клиринга дополнительные требования, в том числе по достаточности собственного капитала и финансовому состоянию участников клиринга. При этом клиринговая организация может устанавливать для участников клиринга ограничения на размер их обязательств по сделкам с ценными бумагами, подлежащими клирингу.
7. Комментируемая статья не содержит каких-либо других требований к клиринговой деятельности и проведению расчетов по результатам клиринговой деятельности. Они определяются Положением о клиринговой деятельности на РЦБ РФ N 51 (п. 6 Положения). В частности, Положением запрещается совмещение простого клиринга, многостороннего клиринга и централизованного клиринга. Централизованный клиринг клиринговая организация может осуществлять только с полным или частичным обеспечением. Клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, обязана исполнять обязательства по сделкам клирингового пула по отношению к участнику клиринга, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по совершенным им сделкам клирингового пула. Клиринговая организация, осуществляющая клиринг по срочным сделкам, имеет право использовать только многосторонний либо централизованный клиринг с полным либо частичным обеспечением. Клиринговая организация, осуществляющая клиринг как по срочным, так и по другим сделкам, обязана раздельно (на различных разделах клиринговых регистров) отражать ценные бумаги и денежные средства участников клиринга, предназначенные для обеспечения срочных сделок, и ценные бумаги и денежные средства участников клиринга, предназначенные для расчетов по другим сделкам.
8. Клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на РЦБ с иными видами профессиональной деятельности на РЦБ, за исключением деятельности по организации торговли на РЦБ или депозитарной деятельностью (п. 2.7 Положения о клиринговой деятельности).
9. В комментируемой статье не содержится каких-либо оснований дополнительной ответственности клиринговой организации. Клиринговая организация несет ответственность перед участниками клиринга за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств в порядке, предусмотренном гражданским законодательством РФ и соответствующими договорами.