Статья 171 УК РФ направлена против незаконного предпринимательства, но только такого, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанными в части 2 данной статьи. При этом состав ст. 171 УК РФ, т.е. незаконная предпринимательская деятельность, может таить в себе определенную повышенную степень общественной опасности, ибо "способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства" <*>.. --------------------------------

<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 87.
Объект анализируемого преступления - установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности <*>.
--------------------------------
<*> Уголовное право Российской Федерации. Учебник. - М.: Олимп - Аст. - 1997. С. 250 - 251.
Объективной стороной незаконной предпринимательской деятельности являются:
- осуществление указанной деятельности без регистрации;
- без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;
- с нарушением условий лицензирования.
Но состав преступления, предусмотренный частью 1 ст. 171 УК РФ, будет только тогда, когда данное деяние:
- причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству;
- сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) - это и есть незаконное предпринимательство:
- без подачи в государственные регистрирующие органы (регистрационная палата и др.) документов, необходимых для регистрации (путем бездействия);
- после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (путем действия).
Следует иметь в виду, что "в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п." <*>.
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 90; см. также: Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Клейн Н.И. - М., 1993. С. 19.
Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, это:
- производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности;
- производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии;
- производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности <*>.
--------------------------------
<*> Расследование экономических преступлений (Руководство для следователей) / Под общей ред. Кожевникова И.Н. - М.: Спарк. 1999. С. 121.
Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49 ГК РФ в совокупности со ст. 23 ГК РФ).
Лицо, производящее расследование уголовного дела по признакам ст. 171 УК РФ, прокурор, осуществляющий надзор за расследованием дел данной категории, а равно любой правоприменитель должны иметь в виду, что диспозиция ст. 171 УК РФ базируется на правовых нормах гражданского законодательства. Знание этих норм - первооснова успеха в расследовании таких дел.
Лицензия - официальный документ, разрешающий осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом устанавливающий условия осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Основной нормативный документ, определяющий перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется специальное разрешение (лицензия), - это Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 485.
В части, не противоречащей данному Закону, все еще сохраняют силу указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, регламентирующие порядок и устанавливающие органы, осуществляющие лицензирование отдельных видов деятельности. Например, Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции от 5 мая 1995 г., 3 июня 1995 г., 7 августа 1995 г. и 12 октября 1995 г.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 69; N 24. Ст. 2280; N 33. Ст. 3394; N 43. Ст. 4062.
Органы, уполномоченные на ведение лицензированной деятельности, а также суд в случаях, установленных в п. 3 ст. 10 и ст. 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.
Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрирующего либо специального разрешения), которое обладает:
- наибольшей продолжительностью во времени;
- высокой степенью интенсивности;
- большим объемом извлекаемой прибыли и другими подобными действиями.
Ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования включает в себя:
- действия, состоящие в нарушении условий лицензирования;
- причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;
- наличие причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.
При этом под "нарушением условий лицензирования" понимается широкий спектр действий правонарушителя: ведение такой предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена в полученной им лицензии; осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии; несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при ведении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассовых аппаратов, маркировка товаров и т.д.).
Между тем условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав ст. 171 УК РФ не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.
Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.
В Законе, к сожалению, не сказано, из чего исчисляется крупный размер ущерба; в чем может такой ущерб выражаться; какой критерий должен быть положен в основу исчисления подобного ущерба; входит ли в понятие ущерба так называемый "неполученный доход", именуемый еще и как "упущенная выгода"; применимо ли к ст. 171 УК РФ понятие крупного (особо крупного) ущерба, изложенное в примечании ст. 158 УК РФ и т.д.
Наконец, как в налоговом, так и в гражданском законодательстве существуют разные точки зрения на то, что же считать доходом вообще.
Отсутствие единого мнения в определении понятий "крупный ущерб" и "извлечение дохода в крупном размере" не только создает сложности в правоприменительной практике, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.
Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле слова не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т.п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону ст. 171 УК РФ именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием "прибыль", ибо предпринимательство осуществляется противозаконно. Таким образом, правомерно использование законодателем в ст. 171 УК РФ понятия "доход".
Субъектом преступления может быть любое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Специальный признак субъекта - это лицо, на котором лежит обязанность не только осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но и пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.
Субъективная сторона - прямой или косвенный умысел. Виновное лицо осознает общественную опасность своих действий (иногда и бездействий) и либо желает извлечения дохода в крупном размере, либо сознательно допускает наступление последствий в виде крупного ущерба. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.
Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства являются:
- совершение деяния организованной группой;
- извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере;
- совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.
Согласно ст. 171 УК РФ особо крупным признается доход, превышающий 500 МРОТ.
Наиболее сложный вопрос - это совершение незаконного предпринимательства организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ).
Ряд критериев, показателей, по которым определяется организованная группа (ОГ), и само понятие организованной группы выработаны судебной практикой: Постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 4 мая 1990 г. N 3 "О судебной практике по делам о вымогательстве" <*>, Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности" (с изменениями от 30 ноября 1990 г.) <**>; п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 5 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" <***>.
--------------------------------
<*> БВС РСФСР. 1990. N 7.
<**> БВС СССР. 1990. N 6.
<***> БВС РФ. 1995. N 7.
Однако наиболее развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно - управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытию); распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения <*>. С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой <**>.
--------------------------------
<*> Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно - практическое пособие. - Харьков, 1996. С. 114 - 115.
<**> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 96 - 97.
В то же время дать конкретное описание деятельности какой-либо ОГ, занимающейся незаконным предпринимательством, - дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело сугубо индивидуально и специфично. Главное - доказать общий умысел виновных и (или) каждого в отдельности получить доход от незаконного предпринимательства, и при этом каждый участник ОГ должен осознавать противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе такой группы.
Уклонившийся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК РФ, с одной стороны, и ст. 198 и 199 УК РФ - с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК РФ охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по ст. 198 и 199 УК РФ при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом <*>.
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 97 - 98.
Однако другие ученые - правоведы считают, что в вышеуказанных случаях необходима квалификация преступлений по их совокупности, т.е. по соответствующим частям ст. 171 и 198 УК РФ.
"Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ" <*>.
--------------------------------
<*> Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И. и Лебедева В.М.- М.: Норма-ИНФРА-М. - 1999. С. 397.
Наиболее верной, с нашей точки зрения, является позиция А.Э. Жалинского, ибо она основана на Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

/"Право и экономика", N 3, 2000/
НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
(Статья 172 УК РФ)
О банках и банковских операциях
Банковская деятельность регламентируется не только Конституцией РФ, Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" в ред. от 3 февраля 1996 г.; Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в ред. от 28 апреля 1997 г., но и другими федеральными законами и нормативно - правовыми актами Банка России (письма, инструкции, приказы).
Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности как хозяйственные общества для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, после получения специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации.
Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.
К банковским операциям относятся: осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля - продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). В соответствии с лицензией Центрального банка РФ на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета <*>.
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Экономические преступления.- СПб. 1999. С. 98 - 99.
Небанковские кредитные организации (финансовые и трастовые компании, инвестиционные фонды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. Банки и небанковские кредитные организации осуществляют также профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами.
Например, в США нет центрального банка, его функцию выполняет Федеральная резервная система, состоящая из 20 банков, а также нет специального органа, ответственного за санацию и реструктуризацию банков. У нас же для этих целей создано Агентство по реструктуризации кредитных организаций. В США за реструктуризацию отвечают банки - члены ФРС, у нас государство и госбюджет в лице АРКО.
В США весьма надежная система гарантирования вкладов граждан в банки. Но кроме нее там еще есть и орган, страхующий депозиты юридических лиц. Обратим внимание - это самоорганизующиеся рыночные структуры без прямого государственного участия.
Уголовно - правовой анализ незаконной
банковской деятельности
Часть 1 ст. 172 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Статья 172 УК РФ является по своей сути новой, но построена аналогично ст. 171 УК РФ. Ее цель - охрана стабильности и надежности банковской системы в стране. Противозаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе России, порождает условия, способствующие недобросовестной конкуренции по сравнению с легитимными кредитными учреждениями, нанося при этом ущерб государственно - финансовой системе как за счет незаконной кредитной эмиссии, так и другими способами.
Сфера применения данной статьи - деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковских операций). Такими структурами, в частности, могут быть учрежденные на законных основаниях юридические лица, не имеющие права на банковскую деятельность, незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения), легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии).
Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и/или контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.
Подобно ст. 171 УК РФ настоящая статья содержит признаки двух основных составов преступлений и ряда составов с квалифицирующими признаками. Субъект и субъективная сторона являются общими. Во всех случаях вводится ответственность за причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М.- М. 1999. С. 388.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией:
не зарегистрированной Центральным банком РФ в качестве банка или иной кредитной организации,
не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций,
осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования.
Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность <*>. Как незаконная банковская деятельность будет рассматриваться и в том случае, когда кредитная организация (банк) работает по отозванной лицензии.
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 100.
Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, в частности перечисленные в абзаце 2 ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности", но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 УК РФ предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171 УК РФ.
Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензий осуществляет Банк России.
Законодательством о банковской деятельности и Инструкцией Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. N 49 "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.
Инструкция ЦБ РФ от 27.09.1996 N 49 "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" утратила силу в связи с изданием указания ЦБ РФ от 30.07.1998 N 302-У "Об отмене нормативных актов и разъяснений Банка России в связи с вступлением в силу Инструкции Центрального банка Российской Федерации "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" N 75-И от 23.07.98". Для осуществления банковской деятельности все кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации) подлежат государственной регистрации в Банке России, на который законом помимо собственно регистрации возложена обязанность ведения Книги государственной регистрации кредитных организаций (ст. 12 Закона "О банках и банковской деятельности").
Государственная регистрация предполагает принятие соответствующего решения Банком России, уведомление об этом учредителей кредитной организации с требованием оплаты в месячный срок 100% объявленного уставного капитала и выдачу свидетельства о государственной регистрации (ст. 15 Закона "О банках и банковской деятельности").
Лицензирование банковских операций является обязательным; банковские операции в соответствии со ст. 13 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" могут производиться только на основе лицензии. Лицензирование осуществляет Банк России путем выдачи после государственной регистрации кредитного учреждения лицензии, учитываемой в особом реестре, который подлежит публикации в официальном "Вестнике Банка России".
Лицензии выдаются на осуществление банковских операций (за исключением привлечения во вклады средств физических лиц) со средствами в рублях и иностранной валюте. Для привлечения во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте необходима особая лицензия (письмо Центрального банка РФ "О требованиях к банкам, ходатайствующим о получении лицензий на осуществление банковских операций" от 19 апреля 1996 г. N 276; Инструкция Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. N 49 с дополнением от 11 декабря 1996 г. "О порядке регистрации и лицензирования банковской деятельности".
Письмо ЦБ РФ от 19.04.1996 N 276 "О требованиях к банкам, ходатайствующим о получении лицензий на осуществление банковских операций" утратило силу в связи с изданием указания ЦБ РФ от 30.07.1998 N 302-У "Об отмене нормативных актов и разъяснений Банка России в связи с вступлением в силу Инструкции Центрального банка Российской Федерации "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" N 75-И от 23.07.98".
Инструкция ЦБ РФ от 27.09.1996 N 49 "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" утратила силу в связи с изданием указания ЦБ РФ от 30.07.1998 N 302-У "Об отмене нормативных актов и разъяснений Банка России в связи с вступлением в силу Инструкции Центрального банка Российской Федерации "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" N 75-И от 23.07.98". В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Нормативно - правовыми актами о банковской деятельности предусмотрены следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте <*>.
--------------------------------
<*> См.: п. 36 и п. 71 Инструкции Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности" // Российская газета, 16 ноября. 1996.
Инструкция ЦБ РФ от 27.09.1996 N 49 "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" утратила силу в связи с изданием указания ЦБ РФ от 30.07.1998 N 302-У "Об отмене нормативных актов и разъяснений Банка России в связи с вступлением в силу Инструкции Центрального банка Российской Федерации "О порядке применения федеральных законов, регламентирующих процедуру регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности" N 75-И от 23.07.98".Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии) включает как действия, т.е. выполнение банковских операций без регистрации и/или без специального разрешения (лицензии), так и бездействие, т.е. невыполнение требований закона по регистрации и/или получению специального разрешения (лицензии) в тех случаях, когда это обязательно, причинение крупного ущерба третьим лицам или извлечение крупного дохода; а также причинную связь между действиями (бездействием), образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями в виде крупного ущерба или дохода в крупном размере.
При этом следует иметь в виду, что по смыслу ст. 172 УК РФ не является осуществлением банковских операций, например, разовая купля - продажа иностранной валюты, заключение договоров займа, правила которого применяются к отношениям по кредитному договору (если иное не предусмотрено правилами § 2 гл. 42 ГК РФ и не вытекает из сущности кредитного договора), совершение договоров товарного или коммерческого кредита (ст. 822, 823 ГК РФ) и иных сделок.
Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе и с учетом материального положения потерпевшего.
Крупный размер дохода определен в примечании к ст. 171 УК РФ как превышающий 200 минимальных размеров оплаты труда. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.
Субъективная сторона преступления - косвенный или прямой умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба, или прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.
Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно, при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.
Квалифицирующие признаки преступления:
совершение его организованной группой;
извлечение дохода в особо крупном размере;
совершение его лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или за незаконное предпринимательство.
Практика применения законодательства об ответственности
за незаконную банковскую деятельность