Статья 3. Брокерская деятельность. Комментарий к статье 3

1. Комментируемая статья устанавливает наиболее общие положения осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг. Более детально порядок осуществления брокерской деятельности и порядок ее лицензирования определяются нормативными актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг России (сокращенно - ФКЦБ РФ), а с 2004 г. - Федеральной службы по финансовым рынкам России (сокращенно - ФСФР РФ) и Банка России.
2. Брокерской деятельностью признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.
Таким образом, брокерская деятельность может осуществляться:
1) на основании договора поручения и доверенности;
2) на основании договора комиссии, а также доверенности на совершение сделок с ценными бумагами при отсутствии указаний на полномочия комиссионера в договоре.
Понятие и содержание договора поручения и договора комиссии, а также доверенности определяются главами 49 - 51 и статьями 185 - 186 ГК РФ. Согласно ГК РФ поверенный может действовать от имени доверителя лишь при наличии доверенности. Комиссионеру же доверенность на совершение сделок с ценными бумагами необходима только при отсутствии указаний на его полномочия в договоре комиссии.
На практике из предложенного брокеру выбора - действовать от своего имени и за счет клиента (доверителя) по договору поручения либо от своего имени, но за счет клиента (комитента) по договору комиссии, для брокера предпочтительнее заключать договоры комиссии, а не поручения.
3. Брокерская деятельность - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Законом N 185-ФЗ комментируемая статья была изложена в новой редакции, содержащей существенные изменения правового статуса брокера. Так, в новой редакции ст. 3 отсутствуют нормы о передоверии брокерами совершения сделок. Ранее оно допускалось, если было адресовано только брокерам и оговорено в договоре комиссии или поручения либо в случаях, когда брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего.
Также исключена норма о том, что в случае, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на забалансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора.
4. Брокер является профессиональным участником рынка ценных бумаг.
Вопросы брокерской деятельности детализируются в Постановлении ФКЦБ РФ от 13 августа 2003 г. N 03-37/пс "О правилах осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок)" (зарегистрировано в Минюсте РФ 06.10.2003 N 5156), а также в Постановлении ФКЦБ РФ от 11.10.1999 N 9 (ред. от 16.03.2005) "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (зарегистрировано в Минюсте РФ 05.01.2000 N 2040).
Брокер вправе:
- осуществлять куплю-продажу ценных бумаг по поручению клиентов;
- хранить (учитывать) и использовать денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора с клиентом;
- принимать на себя ручательство за исполнение сделки купли-продажи ценных бумаг третьим лицом;
- оказывать консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций;
- выступать андеррайтером при первичном размещении эмиссионных ценных бумаг;
- совершать иные финансовые операции и сделки, связанные с осуществлением брокерской деятельности в соответствии с комментируемым Законом.
Андеррайтер - лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента. Брокер-андеррайтер размещает ценные бумаги от имени или по поручению эмитента и за его счет.
5. Необходимыми и обязательными условиями осуществления операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в том числе брокерами, являются получение соответствующей лицензии и обязательная аттестация специалистов.
С 2004 г. лицензии выдаются ФСФР РФ на основе принятого решения по результатам рассмотрения поданного соискателем заявления и пакета документов. Лицензия дает право брокеру работать на рынке ценных бумаг как профессиональному участнику.
Постановлением ФКЦБ РФ от 15 августа 2000 г. N 10 (в ред. от 26 декабря 2003 г.) был утвержден Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ. В настоящее время этот Порядок не действует в связи с вступлением в силу Приказа ФСФР РФ от 16.03.2005 N 05-3/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" (зарегистрировано в Минюсте РФ 20.04.2005 N 6533).
6. Для принятия ФСФР РФ решения о выдаче соискателю соответствующей лицензии он должен отвечать таким требованиям, как: соответствие определенной организационно-правовой форме, размер собственного капитала и способ его расчета, уровень квалификации специалистов, предоставление регистрационной формы и условия совмещения профессиональной деятельности с иными видами деятельности. Брокером может быть только юридическое лицо. Лицензия выдается на каждый вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
7. Если говорить в самых общих чертах о финансовых операциях брокера на фондовой бирже, то следует отметить, что их главной целью является получение прибыли от разницы курса ценных бумаг при их покупке и продаже.
8. При осуществлении профессиональной деятельности брокер обязан выполнять поручения клиентов добросовестно и честно, действуя исключительно в интересах клиентов и в полном соответствии с полученными от них указаниями и обеспечивать своим клиентам наилучшие условия исполнения их поручений (наилучшим образом в соответствии с поручениями клиента). Брокер обязан доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв разумных мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков, не допускать манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и понуждения к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе. Он должен также раскрывать информацию о своих операциях с ценными бумагами в случаях и в порядке, предусмотренных комментируемым Законом.
9. В комментируемой статье устанавливается обязанность брокера исполнять поручения клиентов в порядке их поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением. Это особенно актуально при совершении сделок, когда брокер совмещает деятельность брокера и дилера. В этом случае брокер обязан совершать сделки купли-продажи ценных бумаг по поручению клиентов в первоочередном порядке по отношению к дилерским операциям самого брокера.
10. Брокер обязан принимать все разумные меры для защиты и обеспечения безопасности средств и ценных бумаг клиентов. Например, брокер не вправе осуществлять операции с ценными бумагами в случаях, если у регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев этих ценных бумаг, отсутствует лицензия на право осуществления деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (за исключением случаев, когда ведением реестра владельцев именных ценных бумаг занимается эмитент этих ценных бумаг), а также если регистрирующий орган приостановил размещение выпуска этих ценных бумаг. Брокер, не являющийся кредитной организацией, не вправе заключать сделки с ценными бумагами с использованием услуг организаций, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами, в случае если эти организации не имеют соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензии фондовой биржи.
11. Комментируемая статья не налагает каких-либо обязанностей на клиентов брокера. Однако брокеры вправе запрашивать у клиентов сведения об их финансовом состоянии (платежеспособности) и целях инвестиций, которые могут помочь в правильном и своевременном исполнении обязательств перед клиентами. Они также вправе запрашивать у клиентов информацию об источниках формирования их капитала; требовать от клиентов - физических лиц подтверждения их дееспособности; требовать от руководителей клиентов - юридических лиц подтверждения их полномочий на представление интересов юридических лиц при заключении договоров.
12. Брокер несет финансовые риски, связанные с осуществлением операций по использованию денежных средств и ценных бумаг, принадлежащих клиенту, за счет собственных средств. Брокер обязан в порядке, установленном гражданским законодательством РФ, возместить клиенту в полном объеме убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору, в том числе убытки, причиненные в результате несвоевременного возврата денежных средств по требованию клиента, несвоевременного уведомления клиента о конфликте интересов брокера и клиента, нарушения условия о коммерческой тайне и иных нарушений прав и интересов клиента.
13. Согласно новой редакции статьи денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации, - так называемый специальный брокерский счет.
Брокер обязан вести учет денежных средств каждого своего клиента, а также отчитываться перед клиентом. Не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера на денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете. Брокер не вправе размещать собственные денежные средства на специальном брокерском счете, кроме случаев их возврата клиенту и/или предоставления займа клиенту.
14. В предусмотренных договором о брокерском обслуживании случаях, брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете, при этом гарантируется их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет. Эти нормы не распространяются на кредитные организации.
15. В новую редакцию Закона была включена норма, в соответствии с которой брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
Сумма займа или порядок ее определения могут быть указаны в договоре о брокерском обслуживании. Документом, удостоверяющим передачу в заем денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, может быть отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или другой документ, предусмотренный договором. Брокер имеет право получать с клиента проценты по предоставляемым займам.
16. При возникновении случаев невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов или уменьшении суммы обеспечения брокер вправе обратить взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, подлежат переоценке.
17. Обеспечивать обязательства клиента по предоставленным брокером займам могут только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, порядок определения рыночной стоимости эмиссионных ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, установлены в Постановлении ФКЦБ РФ от 24.12.2003 N 03-52/пс "Об утверждении Порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, и установлении предельной границы колебаний рыночной цены" (зарегистрировано в Минюсте РФ 23.01.2004 N 5480).
В Постановлении ФКЦБ РФ установлено, что предельная граница колебаний рыночной цены для определения финансового результата от реализации (выбытия) эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, составляет 20 процентов в сторону повышения или понижения от рыночной цены ценной бумаги.