Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается. 1. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 настоящего Федерального закона.
(в ред. Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ)
2. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.
Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий.
3. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.
Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.
4. Правила пунктов 2 и 3 настоящей статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.
5. Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается.
Комментарий к статье 43
1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ГК (ст. 342) и в Законе о залоге (ст. 21)). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь. Практическая реализация этого принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Соответственно, очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно, регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.
В п. 1 комментируемой статьи установлено, что очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 комментируемого Закона (см. комментарий к ним).
2. В комментируемом пункте установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут носить временный характер, т.е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В части второй комментируемого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. Для того чтобы заключить последующий договор об ипотеке, необходимо соблюдать эти условия.
3. Если, несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор последующей ипотеки все же был заключен, то он может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, то есть сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда). Причем в данном случае неважно, знал залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.
4. В комментируемом пункте речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п. п. 2 и 3 комментируемой статьи не применяются.
5. Комментируемый пункт содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной. Цель такого запрета заключается в том, чтобы не допустить обесценивания ценной бумаги из-за отсутствия заложенной недвижимости для обеспечения требований последующего залогодержателя после получения удовлетворения по предшествующей ипотеке.