Статья 5. Общие требования к рекламе. 1. Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или от используемого средства распространения.

Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки "на правах рекламы") не допускается.
Если радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукция, а также печатная продукция распространяются частями (сериями), сообщения о рекламе также должны повторяться соответственно количеству частей (серий).
Организациям средств массовой информации запрещается взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала.
2. Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания).
3. Реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, а также реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается.
Если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.
4. Реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации".
5. Использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
6. Реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности.
7. Реклама не должна побуждать к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.
Комментарий к статье 5
1. Пункт 1 комментируемой статьи содержит положения, направленные на обеспечение распознаваемости рекламной информации.
Под рекламой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Такие сведения предназначены для неопределенного круга лиц и призваны способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Вместе с тем не любая информация является рекламой. Необходимо отличать рекламу от других видов массовой информации - объявлений, авторского, информационного или редакционного материала. Зачастую грань между двумя этими понятиями размыта.
В Законе Российской Федерации "О средствах массовой информации" <*> под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы (статья 2). В Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" <**> информация определяется как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (статья 2). Как следует из данных определений, признаки массовой информации частично совпадают с признаками рекламы, что приводит на практике к спорам о характере публикаций в средствах массовой информации.
--------------------------------
<*> Закон Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в ред. Федеральных законов от 13.01.1995 N 6-ФЗ, от 06.06.1995 N 87-ФЗ, от 19.07.1995 N 114-ФЗ, от 27.12.1995 N 211-ФЗ, от 02.03.1998 N 30-ФЗ, от 20.06.2000 N 90-ФЗ, от 05.08.2000 N 110-ФЗ, от 04.08.2001 N 107-ФЗ, от 21.03.2002 N 31-ФЗ, от 25.07.2002 N 112-ФЗ, от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 04.07.2003 N 94-ФЗ, от 08.12.2003 N 169-ФЗ) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 13.02.1992. N 7. Ст. 300.
<**> Федеральный закон от 20.02.1995 N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (в ред. Федерального закона от 10.01.2003 N 15-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. 20.02.1995. N 8. Ст. 609.
Поэтому во избежание смешения рекламы и иной массовой информации пункт 1 комментируемой статьи предусматривает, что реклама должна быть распознаваема потребителями без применения специальных знаний или технических средств непосредственно в момент ее представления. Цель этого требования ясна: реклама должна быть обращена к потребителю, рекламное сообщение должно быть четко выражено и понятно, чтобы не оставлять никаких возможных сомнений в отношении его характера, а также давать возможность потребителю определить, является ли полученная информация рекламой или она преследует иные, не рекламные цели.
При определении характера тех или иных сообщений, сведений и материалов следует учитывать, что главными отличиями рекламы от массовой информации являются: во-первых, направленность рекламной информации на стимулирование продажи товаров, во-вторых, способность не только сформировать интерес к рекламируемому товару, но и поддержать его в дальнейшем, например, путем целенаправленного обращения внимания в публикации на конкретный товар, неоднократного распространения информации о товаре и т.п.
Пункт 1 комментируемой статьи предписывает предварять рекламный материал сообщением о его рекламном характере, в частности, путем пометки "на правах рекламы". Такое сообщение в обязательном порядке должно содержаться в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в печатной продукции нерекламного характера при использовании в материалах и сообщениях целенаправленного обращения внимания потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним.
При этом такое сообщение должно предварять материал рекламного характера с целью исполнения требования Закона о распознаваемости рекламы непосредственно в момент ее восприятия. Сообщение о рекламном характере сведений должно быть заранее доведено до потребителя рекламной информации в любой понятной ему форме.
В комментируемом пункте не конкретизирована форма надлежащего предварительного сообщения о рекламном характере сведений. Пометка "на правах рекламы" приводится Законом как один из возможных, но не обязательных вариантов такого сообщения. Таким образом, форма пометки не определена, и, следовательно, при ее опубликовании рекламораспространитель может использовать любую удобную для него форму. Единственное требование при этом - однозначное указание на рекламный характер материалов и сообщений, понятное потребителю при восприятии пометки.
Буквальное исполнение требования о предварительности такой пометки необходимо прежде всего в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции. В печатной же продукции такое сообщение должно находиться непосредственно рядом с текстом сообщения, носящего рекламный характер, либо включаться в него в качестве составной части. Перечень продукции, в которой требуется пометкой предварять рекламный характер материалов и сообщений, является исчерпывающим. При этом к числу такой продукции относится только продукция нерекламного характера. Вместе с тем радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукция, печатная продукция имеют разнообразные виды и их состав весьма многочислен.
Для средств массовой информации, специализирующихся на производстве продукции рекламного характера и зарегистрированных в качестве рекламных, а также иных изданий предварительное сообщение о рекламном характере материалов по смыслу комментируемой статьи возможно, но не обязательно при соответствующем оформлении выходных сведений (заглавий, подзаголовочных данных и прочем) или названия программ.
В ряде периодических печатных изданий сложилась практика размещения рекламы с использованием условных обозначений, имеющих своей целью отграничение рекламной информации от иных материалов, содержащихся в издании. Такая практика соответствует целям комментируемой статьи, если у потребителей рекламной информации есть возможность правильной идентификации данных обозначений непосредственно при их восприятии. То есть при использовании такого рода условных обозначений их расшифровка должна приводиться в каждом номере печатного издания на той полосе или странице, где размещены рекламные материалы.
Радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукция, а также печатная продукция могут выпускаться сериями или частями. В этом случае сообщения о рекламе должны повторяться соответственно количеству серий или частей.
Комментируемый Закон не устанавливает ограничений на размещение рекламы в форме информационного, редакционного или авторского материала, поскольку рекламная информация может быть распространена в любой форме. Однако пункт 1 статьи 5 комментируемого Закона запрещает организациям средств массовой информации взимать плату за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала.
Смысл данного запрета находится в явном противоречии с понятием рекламы. В понятии рекламы, данном в статье 2 комментируемого Закона, в качестве критерия определения таковой отсутствует условие платы за ее размещение. Платность не определяет рекламного характера сообщений, так как плата может взиматься и за информацию нерекламного характера, в свою очередь реклама может размещаться на безвозмездной основе.
Реклама по определению распространяется в любой форме, в том числе допускается в форме информационного, редакционного или авторского материала. Вместе с тем конструкция нормы подразумевает, что, размещая рекламу в форме информационного, редакционного или авторского материала, средства массовой информации должны на безвозмездной основе оказать рекламные услуги рекламодателям либо отказать в размещении рекламы в такой форме. На практике для законопослушного средства массовой информации данный отказ является безальтернативным, поскольку одним из основных источников его доходов является плата за рекламу. Запрет на взимание платы за размещение рекламы под видом информационного, редакционного или авторского материала практически делает невозможным распространение рекламы в такой форме и, по сути, вводит ограничение на форму подачи рекламы. В этой ситуации бессмысленно требование о предварении рекламных материалов пометкой "на правах рекламы".
2. Пункт 2 комментируемой статьи определяет язык, на котором распространяется реклама.
Комментируемая норма императивна: предписывает распространять рекламу на русском языке на всей территории Российской Федерации. Конституция закрепляет за русским языком статус государственного языка Российской Федерации (статья 68 Конституции). Данный статус предполагает повсеместное использование русского языка. Русским языком свободно владеет подавляющее большинство граждан Российской Федерации. Он представляет собой важную коммуникационную основу целостности и единства России, выполняет интеграционную функцию в политической, социальной и культурной сферах, выступает в качестве символа государства.
Как следует из определения рекламы, данном в статье 2 комментируемого Закона, реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства.
Единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация), распространяемая на русском языке как государственном языке Российской Федерации по всей ее территории, составляет основу такой информационной системы.
Законом РСФСР "О языках народов Российской Федерации" <*> установлено, что порядок использования языков в сфере обслуживания и в коммерческой деятельности определяется законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Отказ в обслуживании граждан под предлогом незнания языка недопустим и влечет за собой ответственность согласно законодательству Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пункт 1 статьи 22 Закона РСФСР "О языках народов Российской Федерации").
--------------------------------
<*> Закон РСФСР от 25.10.1991 N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" (в ред. Федеральных законов от 24.07.1998 N 126-ФЗ, от 11.12.2002 N 165-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 12.12.1991. N 50. Ст. 1740.
"В Российской Федерации представлено 80 литературных языков, обладающих различным статусом и объемом функций. В настоящее время к языкам, получившим правовой статус государственных, относятся: русский язык как государственный язык России, государственные языки республик в составе Российской Федерации (адыгейский, алтайский, башкирский, бурятский, ингушский, кабардино-черкесский, калмыцкий, карачаево-балкарский, коми (коми-зырянский), марийский (луговой, горный), мордовский-мокша, мордовский-эрзя, осетинский, русский, татарский, тувинский, удмуртский, хакасский, чеченский, чувашский, якутский), в том числе функционирующие в Дагестане основные литературно-письменные языки (аварский, даргинский, кумыкский, лакский, лезгинский, ногайский, табасаранский)" <*>.
--------------------------------
<*> Государственные и титульные языки России. Энциклопедический словарь-справочник / Под общ. ред. проф. В.П. Нерознака. М.: Academia, 2002.
Пункт 2 комментируемой статьи предоставляет рекламодателям право сопровождать рекламу на русском языке рекламой на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Из содержания данного права вытекает, что русский язык, которым владеет подавляющее большинство населения Российской Федерации, является фундаментом, на котором базируется коммерческий оборот, а государственные языки республик и родные языки народов Российской Федерации по усмотрению рекламодателей используются в рекламе наравне с русским языком.
Такое регулирование отношений в сфере рекламы корреспондирует положениям Конституции Российской Федерации и Рамочной Конвенции о защите национальных меньшинств (Страсбург, 1 февраля 1995 г.) <*>.
--------------------------------
<*> Рамочная Конвенция о защите национальных меньшинств (Страсбург, 1 февраля 1995 г.) (ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 18.06.1998 N 84-ФЗ "О ратификации Рамочной Конвенции о защите национальных меньшинств") // Собрание законодательства РФ. 15.03.1999. N 11. Ст. 1256.
В соответствии со статьей 68 Конституции республики вправе устанавливать свои государственные языки. В органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях республик они употребляются наряду с государственным языком Российской Федерации. Российская Федерация гарантирует всем ее народам право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения и развития.
Согласно статьям 9 - 11 Рамочной Конвенции о защите национальных меньшинств Стороны, подписавшие Конвенцию, обязуются признавать, что право любого лица, принадлежащего к национальному меньшинству, на свободу выражения мнения включает свободу получать и обмениваться информацией или идеями на языке меньшинства без вмешательства со стороны государственной власти и независимо от границ. Стороны обязуются признавать за любым лицом, принадлежащим к национальному меньшинству, право свободно и беспрепятственно пользоваться языком своего меньшинства устно и письменно в частной жизни и публично. Стороны обязуются признавать за любым лицом, принадлежащим к национальному меньшинству, право размещать публично вывески, надписи и другую информацию частного характера на языке своего меньшинства. Стороны не препятствуют созданию и использованию печатных средств информации лицами, принадлежащими к национальным меньшинствам. В рамках законодательства, регулирующего деятельность радиовещания и телевизионного вещания, Стороны обеспечивают, насколько это возможно, лицам, принадлежащим к национальным меньшинствам, возможность создания и использования собственных средств информации.
В развитие прав и свобод граждан пункт 2 комментируемой статьи закрепляет право распространять рекламу на иных языках, если радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания осуществляются исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках.
Особый правовой режим предоставляется для распространения рекламы с использованием товарных знаков (знаков обслуживания). Право на товарный знак охраняется законом. Правовая охрана товарного знака распространяется на язык, на котором он зарегистрирован. В связи с этим требование о распространении рекламы на русском языке не распространяется на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания) в порядке, установленном Законом о товарных знаках, или в силу международных договоров Российской Федерации.
3. Пункт 3 комментируемой статьи запрещает рекламировать лицензируемый вид деятельности без получения соответствующего разрешения на его осуществление.
Лицензирование государством отдельных видов деятельности направлено на защиту прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, а также на установление правовых основ единого рынка. Лицензия гарантирует потребителю обязательное соблюдение хозяйствующим субъектом лицензионных требований и условий, предъявляемых законом к данному виду деятельности. Несоблюдение таких требований и условий несет в себе угрозу законным правам и интересам граждан.
Виды деятельности, для осуществления которых необходимо получение специального разрешения (лицензии), установлены Законом о лицензировании. В настоящее время действует новая редакция Закона, в котором по сравнению с ранее действовавшим Законом существенно сокращены виды деятельности, подлежащей лицензированию. Однако установленный в статье 17 Закона о лицензировании перечень лицензируемых видов деятельности не является исчерпывающим. Статья 1 названного Закона содержит перечень видов деятельности, на которые его действие не распространяется и лицензирование которых регулируется рядом иных федеральных законов.
Под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Органы исполнительной власти, уполномоченные на выдачу разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов деятельности, определяются федеральным законодательством и правительственными нормативными актами.
В рекламе должен быть указан номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию. На практике неисполнение данного требования является наиболее распространенным нарушением.
Комментируемая норма не только запрещает рекламу товаров, производство которых осуществлялось без лицензии, но и запрещает рекламу самого юридического лица, осуществляющего деятельность при отсутствии лицензии. Указанные ограничения распространяются также на рекламу товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Статьей 171 УК РФ введена уголовная ответственность за предпринимательскую деятельность при отсутствии лицензии.
Социальную значимость комментируемой нормы можно пояснить на следующем примере. Так, широкое распространение получила практика рекламирования различных розыгрышей, игр, лотерей. Проведение рекламных лотерей, в которых получение выигрыша зависит от покупки предлагаемого товара, напрямую связано с увеличением сбыта товаров. Однако в большинстве случаев организаторы не обращают внимания на соблюдение правил по их проведению. Реклама таких лотерей нередко вводит потребителей в заблуждение, в связи с чем они несут убытки от покупки ненужных и нередко дорогих или некачественных товаров, не получая при этом выигрыша. До вступления в феврале 2002 года в силу новой редакции Закона о лицензировании лотерейная деятельность подлежала лицензированию. Соответственно в рекламе требовалось указывать номер лицензии и наименование выдавшего ее органа. Между тем организаторы рисковых мероприятий не получали лицензий и распространяли рекламу без указания сведений о лицензии и органе, ее выдавшем, в нарушение требований комментируемой нормы.
С вступлением в силу в феврале 2002 года новой редакции Закона о лицензировании этот вид деятельности не подлежит лицензированию. Представляется, что такое нововведение лишило граждан правовой защиты от действий недобросовестных рекламодателей, распространяющих ненадлежащую рекламу с обещанием выигрыша и не выполняющих свои обещания.
Отсутствие правового режима осуществления лотерейной деятельности потребовало принятия Федерального закона "О лотереях" <*>, который вступил в действие 1 января 2004 года и вновь относит лотереи, кроме стимулирующих лотерей, к видам деятельности, на проведение которых требуется получить специальное разрешение. Под стимулирующей лотереей понимается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Упомянутый Закон предусматривает уведомительный порядок проведения стимулирующих лотерей. Под уведомительным порядком понимается право организатора лотереи уведомить соответствующий контролирующий орган о ее проведении и право контролирующего органа запретить ее проведение в установленных Законом случаях.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" // Собрание законодательства РФ. 17.11.2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4434.
В рекламе, содержащей информацию о нескольких видах деятельности, каждый из которых подлежит лицензированию, в соответствии с комментируемой нормой должны быть указаны номера лицензий и наименования органов, их выдавших, на все рекламируемые виды деятельности.
Вид деятельности, на осуществление которого получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (статья 7 Закона о лицензировании). По смыслу данного положения индивидуальный предприниматель, получивший лицензию на оказание конкретного вида деятельности, осуществляет данную деятельность самостоятельно, без права найма работников для ее осуществления, если лицензионные требования и условия специальным образом не обуславливают такую возможность. При рекламировании различного рода услуг, которые оказывают индивидуальные предприниматели на основании лицензии, в рекламе должны быть указаны сведения о лицензии только получившего ее предпринимателя и только те виды деятельности, которые указаны в лицензии. При упоминании в рекламе лицензируемого вида деятельности имени рекламодателя это имя должно соответствовать имени предпринимателя, указанному в лицензии. Для юридических лиц также не допускается указывать в рекламе "чужую" лицензию или виды деятельности, на которые лицензия не получена.
Требования к сведениям о лицензии, указание которых должно быть в рекламе, вполне формализованы: необходимо указать номер и наименование органа, выдавшего лицензию. Несоответствие в рекламе этих сведений тем, что содержатся в лицензии, вполне очевидно, и рекламораспространители, а также рекламопроизводители вправе на основании статьи 23 комментируемого Закона отказать в приеме рекламы и расторгнуть договор на ее распространение, потребовав возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное.
Рекламирование товаров, а также самих рекламодателей, если их деятельность подлежит лицензированию, сопряжено с обязанностью рекламораспространителей и рекламопроизводителей потребовать у рекламодателя предъявить лицензию. В этом случае последний обязан предоставить соответствующую лицензию (пункт 2 статьи 22 Закона). Неисполнение таких обязанностей является нарушением закона и влечет административную ответственность.
Получившая распространение практика сообщать в конце транслируемого по радио блока о том, что все товары и услуги имеют необходимые лицензии, не соответствует требованиям комментируемой нормы. В рекламе рекламодателя, если его деятельность подлежит лицензированию, должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию. В случае обобщенного сообщения о наличии лицензии на рекламируемые виды деятельности такая информация о каждом конкретном рекламодателе отсутствует. Кроме того, у потребителя может сложиться мнение, что информация о наличии лицензии относится соответственно ко всем рекламируемым в блоке товарам или видам деятельности, которые могут и не являться лицензируемыми.
4. Пункт 4 комментируемой статьи регламентирует предоставляемую в рекламе информацию о товарах, подлежащих обязательной сертификации. Реклама таких товаров должна сопровождаться пометкой "подлежит обязательной сертификации".
При распространении рекламы товара, подлежащего обязательной сертификации, без соответствующей пометки о его обязательной сертификации меры административного воздействия применяются к рекламодателю, кроме случаев отсутствия его вины в этом нарушении в силу следующих обстоятельств (разъяснено письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда <*>).
--------------------------------
<*> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Вестник ВАС РФ. N 2. 1999.
Закон о рекламе не обязывает рекламораспространителя проверять, подлежат ли обязательной сертификации товары, объявление о которых он принял к распространению, и требуется ли в данном случае соответствующая пометка. Согласно статье 7 комментируемого Закона наличие сертификата соответствия является одной из характеристик товара. В силу статьи 22 комментируемого Закона предъявление рекламодателю требований подтвердить достоверность рекламной информации в части характеристик рекламируемого товара является правом, а не обязанностью рекламораспространителя.
Следовательно, со стороны рекламораспространителя отсутствует нарушение каких-либо норм закона при принятии от рекламодателей объявлений без пометки о том, что товар подлежит обязательной сертификации. Исключение составляют случаи, когда соответствующая пометка оказывается изъятой из полученного от рекламодателя текста рекламы по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя (либо когда сам рекламопроизводитель или рекламораспространитель является одновременно рекламодателем). В таких случаях ответственность за нарушение законодательства о рекламе должна быть возложена соответственно на рекламопроизводителя либо на рекламораспространителя.
5. В комментируемом Законе норма пункта 5 закрепляет порядок использования в рекламе объектов исключительных прав. Ее положения направлены на обеспечение охраны интеллектуальных прав и защиты ее правообладателей, а также на защиту потребителей от недобросовестной конкуренции в области рекламы.
Согласно пункту 5 статьи 5 Закона использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
Гражданское законодательство относит к правам граждан и юридических лиц исключительное право (интеллектуальную собственность) на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (статья 138 ГК РФ).
Законодательное регулирование в области интеллектуальной собственности содержится в специальных законах, которые служат основой для ее охраны.
Так, Патентный закон Российской Федерации <*> предоставляет правовую охрану изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам, Закон о товарных знаках - товарным знакам и знакам обслуживания, наименованиям мест происхождения товара. Охраняемыми объектами авторского права и смежных прав являются произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ и базы данных, являющиеся результатом творческой деятельности автора (авторское право), фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания (смежное право). Топология интегральных микросхем охраняется в соответствии с Законом Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <**>. Условия, при которых осуществляется правовая охрана от незаконного использования секретов производства (ноу-хау), содержатся в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик <***>.
--------------------------------
<*> Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-1 (в ред. Федерального закона от 07.02.2003 N 22-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 27.12.2000 N 150-ФЗ, от 30.12.2001 N 194-ФЗ, от 24.12.2002 N 176-ФЗ) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 22.10.1992. N 42. Ст. 2319.
<**> Закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (в ред. Федерального закона от 09.07.2002 N 82-ФЗ) // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 22.10.1992. N 42. Ст. 2328.
<***> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1 (в ред. Постановления ВС РФ от 09.07.1993 N 5352-1; Федеральных законов от 30.11.1994 N 52-ФЗ, от 26.01.1996 N 15-ФЗ, от 26.11.2001 N 147-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением ВС РФ от 14.07.1992 N 3301-1, Постановлением ВС РФ от 03.03.1993 N 4604-1) // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. 26.06.1991. N 26. Ст. 733.
На результаты интеллектуальной деятельности их автору предоставляется абсолютное, неограниченное право использовать охраняемый объект по своему усмотрению. Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав (интеллектуальной собственности), может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (статья 138 ГК РФ).
Любое использование объектов исключительных прав другими лицами без согласия обладателя интеллектуальной собственности составляет правонарушение.
Такой объект интеллектуальной собственности, как товарный знак, широко используется в рекламе. Под товарным знаком и знаком обслуживания понимаются обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона о товарных знаках).
В условиях рыночной экономики товарный знак и знак обслуживания, которыми маркируются производимые товары и оказываемые услуги, выполняет не только функцию индивидуализации, но также способствует формированию у потребителей определенных представлений о качестве выпускаемой под конкретным товарным знаком продукции или оказываемой услуги. Завоевавший доверие потребителей товарный знак способствует продвижению любых товаров, маркированных данным товарным знаком. С этой точки зрения одной из важнейших функций товарного знака является реклама выпускаемых товаров. Эта функция закрепляется в пункте 1 статьи 22 Закона о товарных знаках, по смыслу которой применение товарного знака в рекламе может быть признано его использованием. Емкая в информационном смысле способность товарного знака как средства индивидуализации продукции и услуг отличать и выделять определенные товары и услуги среди массы однородных предопределяет ту роль, которая отводится ему в рекламе. Товарный знак является идеальным объектом, использование которого в рекламе позволяет достигнуть главной ее цели - стимулирования роста продаж.
Право на товарный знак охраняется законом при условии его государственной регистрации в установленном законом порядке. Наряду с этим правовая охрана может быть предоставлена в силу международных договоров Российской Федерации.
Регистрация служит гарантией защиты прав владельца товарного знака и интересов потребителей. За обладателем товарного знака закрепляется исключительное право на товарный знак: правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров (глава 1 Закона о товарных знаках).
Право на использование товарного знака может быть предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору (статья 26 Закона о товарных знаках). Кроме того, передача прав на использование товарного знака может быть оформлена договором коммерческой концессии, в соответствии с которым одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (статья 1027 ГК РФ). При этом договоры о передаче прав и лицензионные договоры должны быть зарегистрированы в патентном ведомстве. Без этой регистрации они считаются недействительными.
По смыслу данных норм несанкционированное владельцем использование товарного знака в какой-либо форме, в том числе в форме сходных с ним до степени смешения обозначений, составляет правонарушение.
Неправомерное использование в рекламе объектов интеллектуальной собственности рассматривается как недопустимый прием конкурентной борьбы и не допускается комментируемой нормой. Недобросовестный конкурент может использовать "чужой" товарный знак для рекламы собственных товаров с намерением присвоить им репутацию зарекомендовавших себя товаров, выпускаемых под более известным знаком, и ввести потребителя в заблуждение в целях заставить поверить, что он приобретет качественный товар. В этом случае состав правонарушения, предусмотренный комментируемой нормой, поглощает состав правонарушения, предусмотренный статьей 6 комментируемого Закона.
Зачастую для введения потребителей в заблуждение относительно рекламируемых товаров сам владелец интеллектуальной собственности распространяет рекламу, в которой использование объектов интеллектуальной собственности противоречит требованиям рекламного законодательства. Такие действия особенно характерны при рекламировании тех видов товаров (алкогольная продукция, табачные изделия, лекарственные средства и прочие), к рекламе которых законодательством о рекламе установлены специальные ограничительные требования.
Так, реклама с использованием товарных знаков, зарегистрированных для различных классов товаров, вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара в связи с отсутствием части существенной информации. Использование товарного знака в рекламе (без указания конкретного товара) будет формировать и поддерживать интерес потребителей ко всем товарам, обозначенным данным товарным знаком, включая товары, на рекламу которых установлены законодательные ограничения. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил <*>, что для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре. Использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая и алкогольные напитки, допускается только с обязательным указанием (демонстрацией) в рекламе конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.05.1997 N 1489/97 // Вестник ВАС Российской Федерации. N 9. 1997.
Важным аспектом вопроса о правомерности использования интеллектуальной собственности в рекламе является прекращение и исчерпание прав владельца товарного знака.
Право пользования товарным знаком является гражданским правом. Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона. Товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, и может представлять собой словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Применение в рекламе товарного знака как совокупности индивидуализирующей товар или услугу информации должно соответствовать требованиям рекламного законодательства. Так, применение в рекламе словесного обозначения "самый лучший", зарегистрированного в качестве товарного знака, наряду с упаковкой товара, наименованием товара будет нарушать требования статьи 7 комментируемого Закона.
Исчерпание прав владельца товарного знака наступает в отношении товаров, которые были введены им в хозяйственный оборот. Также констатировать факт исчерпания прав можно, когда третье лицо ввело товар в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации с согласия владельца зарегистрированного товарного знака. Согласно статье 23 Закона о товарных знаках регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. Так, не будет противоречить закону использование в рекламе товарного знака на товаре, который был нанесен на товар самим владельцем товарного знака или с его согласия другим лицом.
По смыслу приведенной нормы владельцы товарных знаков не могут препятствовать их использованию третьими лицами применительно к тем товарам, которые были ими изготовлены и через сеть дилеров введены в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о товарных знаках владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Правомочие пользования дает возможность владельцу знака помещать этот знак не только на товаре, но и на упаковке, этикетках и т.д., сопровождающих товар. Кроме того, владелец получает право на введение товара, маркированного знаком, в хозяйственный оборот, а также использование своего знака в рекламе.
Исчерпание прав, предусмотренное статьей 23 Закона о товарных знаках, не позволяет владельцам товарных знаков запрещать их использование не только на самих товарах, но и в рекламе этих конкретных товаров.
Вместе с тем положение об исчерпании прав не может быть применено к использованию товарного знака, предназначенному для рекламы деятельности третьих лиц, не касающейся непосредственно продажи товара, введенного в хозяйственный оборот самим владельцем товарного знака или с его согласия.
Иллюстрацией подобного использования может служить случай применения товарного знака для рекламы не только продаваемых товаров, но и для рекламы своих услуг.
Так, фирма AD А обратилась в антимонопольный орган в связи с незаконным использованием в рекламе ООО "Виж" товарного знака "AD", владельцем которого согласно свидетельству Роспатента она является. Заявитель указал, что ООО "Виж" (продавец автомобилей AD) использовало для собственной рекламы товарный знак "AD", зарегистрированный для обозначения производимых фирмой AD А товаров и услуг, без соответствующего разрешения его правообладателя, что является нарушением исключительных прав фирмы AD A на объекты интеллектуальной собственности. Владелец товарного знака неоднократно направлял в адрес ООО "Виж" требование прекратить нарушение исключительных прав фирмы AD А, однако использование товарного знака в рекламе продолжалось.
Из объяснений ООО "Виж" по поводу незаконного использования товарного знака "AD" следовало, что общество распространяет не рекламу ООО "Виж", а рекламу продаваемых автомобилей AD, введенных фирмой AD А в торговый оборот (в рекламе имелись изображения автомашин). В рекламе дается правдивая и достоверная информация о товаре, конкретных моделях автомашин, указывается цена и используется товарный знак. В совокупности эта информация поддерживает интерес неопределенного круга лиц к автомашинам марки AD и способствует их реализации. Использование товарного знака его несобственником возможно при условии, указанном в статье 23 Закона о товарных знаках, а именно при введении владельцем товарного знака товара, обозначенного этим знаком, в хозяйственный оборот.
Изучив материалы дела, заслушав объяснения сторон, комиссия антимонопольного органа пришла к следующим выводам.
ООО "Виж" приобретает у фирмы "Ад Центр" автомашины марки AD, для реализации которых размещает рекламу с использованием товарного знака "AD", принадлежащего фирме AD А. В соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации товарных знаков товарный знак "AD" имеет международную защиту, в том числе на территории Российской Федерации. Реклама содержит товарный знак в словесном и графическом изображении в виде двух колец. В рекламных объявлениях, помимо адреса ООО "Виж" и перечня предлагаемых к продаже автомобилей, рекламируются другие услуги и товары общества: "большой выбор автокосметики, автоаксессуаров и автоинструментов. Полный комплекс диагностических, регулировочных и восстановительных работ любой сложности".
Реклама является комплексной, как рекламой автомобилей AD, так и рекламой автосалона ООО "Виж", призванной формировать или поддерживать интерес к автосалону и способствовать реализации им товаров и услуг. Тем самым принадлежащие фирме AD А товарные знаки используются не только для рекламирования автомашины марки AD, изображение которой имеется в рекламе, но и для рекламы оказываемых обществом услуг и других предлагаемых к продаже товаров.
Закон не запрещает рекламировать продаваемый товар, в данном случае автомашину с помещенным на ней товарным знаком. Однако использование не принадлежащего ООО "Виж" товарного знака, помещенного в рекламе, наряду со сведениями об оказываемых услугах противоречит статье 23 Закона о товарных знаках.
Использование чужого охраняемого товарного знака в рекламе третьими лицами, не являющимися владельцами товарного знака (или не имеющими права на такое использование на основании лицензионного договора), является нарушением статьи 4 Закона о товарных знаках.
При данных обстоятельствах ссылка на статью 23 Закона о товарных знаках необоснованна, поскольку ее нормы регулируют иную ситуацию, а именно использование товарного знака на товаре (автомобиле).
Реклама ООО "Виж" с использованием товарного знака "AD" без разрешения владельца товарного знака противоречит пункту 5 статьи 5 комментируемого Закона и является ненадлежащей.
Интеллектуальная собственность включает в себя права, относящиеся к авторскому праву, а также промышленному праву. Комментируемая норма предусматривает правовой режим использования в рекламе объектов интеллектуальной собственности, корреспондируя законодательству об интеллектуальной собственности. В случае установления фактов неправомерного использования в рекламе результатов интеллектуальной деятельности защита истинного правообладателя может осуществляться на основании специальных законов, а также путем применения комментируемой нормы.
6. Комментируемый пункт 6 статьи 5 Закона запрещает распространение рекламы, содержащей потенциально опасную для здоровья и жизни потребителей информацию.
Реклама доводится до сведения потребителя в течение длительного времени в расчете на побуждение совершить определенные действия и подразумевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги. Одновременно со сведениями о товаре в рекламе может содержаться и иная информация, назначение которой - выделить данный товар из ряда других рекламируемых товаров.
Статья 2 комментируемого Закона определяет потребителя рекламы как лицо, до сведения которого доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может явиться соответствующее воздействие рекламы на них. Поэтому значение имеет не только сам факт воздействия рекламы на потребителя для побуждения его к покупке рекламируемого товара, но и то, что реклама может оказать на потребителя соответствующее воздействие, побуждающее к совершению иных действий, не связанных напрямую с покупкой товара, но о которых имеется информация в рекламе.
В целях предотвращения распространения рекламы, способной нанести вред здоровью граждан, комментируемая норма содержит запрет на распространение агрессивной рекламы. Реклама не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, а также побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности.
7. Пункт 7 комментируемой статьи запрещает побуждать в рекламе к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.
Объектами охраны окружающей среды являются земли, недра, почвы, поверхностные и подземные воды, леса и иная растительность, животные и другие организмы и их генетический фонд, атмосферный воздух, озоновый слой атмосферы и околоземное космическое пространство. Данные объекты подлежат защите от загрязнения, истощения, деградации, порчи, уничтожения и иного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности.
Основными принципами, на которых строится хозяйственная и иная деятельность, оказывающая воздействие на окружающую среду, являются: соблюдение права человека на благоприятную окружающую среду, обеспечение благоприятных условий жизнедеятельности человека, охрана, воспроизводство и рациональное использование природных ресурсов, приоритет сохранения естественных экологических систем, природных ландшафтов и природных комплексов, обеспечение снижения негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду, сохранение биологического разнообразия, запрещение хозяйственной и иной деятельности, последствия воздействия которой непредсказуемы для окружающей среды, а также реализации проектов, которые могут привести к деградации естественных экологических систем, изменению и (или) уничтожению генетического фонда растений, животных и других организмов, истощению природных ресурсов и иным негативным изменениям окружающей среды, и др.
Природоохранное законодательство основывается на Конституции и состоит из международных договоров Российской Федерации, многочисленных законодательных актов Российской Федерации, среди которых особое место занимает Федеральный закон "Об охране окружающей среды" <*>, законов субъектов Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, которые регулируют отношения, возникающие в области охраны окружающей среды как основы жизни и деятельности народов, проживающих на территории Российской Федерации, в области охраны и рационального использования природных ресурсов, их сохранения и восстановления, в области охраны окружающей среды, в той мере, в какой это необходимо для обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" // Собрание законодательства РФ. 14.01.2002. N 2. Ст. 133.
Комментируемая норма не конкретизирует действия, которые нарушают природоохранное законодательство.
Вместе с тем по смыслу комментируемой нормы под такими действиями должны пониматься действия, которые противоречат нормам права, морали и экономического оборота в области охраны окружающей среды.
Сообщение в рекламе информации, свидетельствующей о противоправном поведении в области охраны окружающей среды, о действиях, не соответствующих установленным природоохранным законодательством нормам и правилам, о пренебрежительном, безнравственном отношении к объектам природоохранного законодательства, и прочих сведений, противоречащих нормам права, морали и экономического оборота, может негативно влиять на потребителя рекламы и должны рассматриваться как побуждающие к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.