Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе. Комментарий к статье 2

1. Комментируемая статья рассматривает сущность основных категорий и терминов, используемых в Законе. К таким терминам Закон относит понятия: иностранный инвестор, иностранная инвестиция, прямая иностранная инвестиция, инвестиционный проект, приоритетный инвестиционный проект, срок окупаемости инвестиционного проекта, реинвестирование и совокупная налоговая нагрузка.
2. В первую очередь Закон рассматривает субъектов инвестиционной деятельности, то есть самих иностранных инвесторов. При определении субъектов законодатель пошел по пути простого перечисления. Кроме того, законотворческой ошибкой, на наш взгляд, является и использование при определении субъектов сослагательного наклонения. В отношении каждого субъекта сделана оговорка, что в соответствии с законодательством государства, в котором лицо учреждено (проживает), или международными договорами оно имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Однако потенциальная возможность осуществлять инвестиции еще не свидетельствует о том, что лицо действительно будет заниматься реальной инвестиционной деятельностью на территории России, то есть что оно действительно будет инвестором. Относительно же реального осуществления инвестиционных капиталовложений в комментируемой части нет ни слова. Лицо должно считаться инвестором только после начала осуществления инвестиционной деятельности. До этого момента оно будет в лучшем случае потенциальным инвестором.
3. В качестве инвесторов Закон называет лиц с различным юридическим статусом: физических лиц - иностранных граждан и лиц без гражданства; организации - юридические лица, организации, не являющиеся юридическими лицами по законодательству своей страны, международные организации; и даже государства. Единственным требованием, объединяющим всех указанных субъектов при осуществлении ими инвестиционной деятельности, является наличие у них общей гражданской правоспособности и права на осуществление внешней инвестиционной деятельности.
4. Под гражданской правоспособностью понимается способность лица иметь определенные гражданские права и нести обязанности. Правоспособность - это особое общественно-правовое свойство, необходимое лицу для того, чтобы быть субъектом права. Правоспособность субъекта инвестиционной деятельности определяется по законодательству страны его учреждения, гражданства или постоянного жительства, то есть по законодательству той страны, резидентом которой он является. Статьи 1195 - 1197 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляют особенности выбора права, подлежащего применению при определении гражданской право- и дееспособности физического лица. Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (ст. 1196 ГК).
5. Гражданская дееспособность физического лица также определяется его личным законом. Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву (ст. 1197 ГК).
6. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (ст. 1195 ГК).
7. Право на осуществление внешнеэкономической и внешнеинвестиционной деятельности, как правило, предоставляется после получения специального разрешения, лицензии или иного управомачивающего документа.
8. Рассмотрим субъектов инвестиционной деятельности по отдельности. Иностранное юридическое лицо - это самостоятельный субъект права, созданный и, как правило, зарегистрированный в соответствии с законодательством страны происхождения. Именно самостоятельным правовым статусом юридическое лицо отличается от филиалов и представительств. Статус юридического лица подтверждается предоставлением документов, свидетельствующих о прохождении процедуры регистрации, предусмотренной в стране, где юридическое лицо зарегистрировано. В качестве такого документа представляется выписка из торгового реестра страны происхождения иностранного юридического лица или иное аналогичное подтверждение юридического статуса иностранной организации в оригинале либо нотариально заверенная копия с отметкой о легализации иностранных официальных документов и заверенным переводом на русский язык <*>.
--------------------------------
Статья Э.В. Талапиной "Деятельность иностранных инвесторов в Российской Федерации: правовые проблемы" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2001, N 7. <*> См.: Талапина Э.В. Деятельность иностранных инвесторов в Российской Федерации: правовые проблемы // Законодательство. Экономика. 2001. N 11. С. 12.
Так, при рассмотрении ходатайства об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате возникла необходимость исследования статуса иностранной организации. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в своем Определении от 26 апреля 2001 г. N 5-Г02-40 <*> указала следующее. Юридический статус устанавливается по праву той страны, где учреждено юридическое лицо (зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение). Юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения иностранного лица. В соответствии с действующим законодательством Кипра о компаниях, гл. 113 (Companies Law, cap. 113), юридический статус кипрской компании подтверждается следующими документами:
--------------------------------
<*> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 апреля 2002 г. N 5-Г02-40 // Текст Определения размещен на сервере Верховного Суда РФ в Internet (http://www.supcourt.ru) с датой от 26 апреля 2001 г.
- Certificate of Incorporation (Сертификат об инкорпорации);
- Certificate of Shareholders of the company (Сертификат об акционерах компании);
- Certificate of Directors and Secretary (Сертификат о директорах и секретаре);
- Certificate of Registered Office (Сертификат о зарегистрированном офисе).
Кроме того, в многочисленных судебных решениях было отмечено, что при определении применяемого права необходимо руководствоваться законодательством страны, связанной с ведущим участником правоотношения. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 1999 г. по делу N КГ-А40/189-99 указано следующее. Нижестоящий суд не учел, что истец не является российским юридическим лицом, и не определил его правоспособность по белорусскому законодательству. В соответствии со ст. 11 "а" Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанного правительствами государств - участников СНГ 20 марта 1992 г. в Киеве, гражданская правоспособность и дееспособность юридических лиц и предпринимателей определяется по законодательству государства - участника Содружества Независимых Государств, на территории которого учреждено юридическое лицо. Не изучив правоспособности истца и его органов, суд не дал правовой оценки заключенной сделке с точки зрения соответствия ее закону. Суд не проанализировал законодательство Республики Беларусь об обществах с ограниченной ответственностью и не указал, был ли соблюден установленный в Белоруссии порядок для отчуждения ценных бумаг, находящихся в уставном капитале.
Аналогично Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 20 ноября 2000 г. по делу N КГ-А40/5259-00 указал, что договор цессии, а также дополнение и изменение к нему были заключены между юридическими лицами Казахстана, на его территории и в соответствии со ст. ст. 339 - 347, 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В указанном договоре стороны, в соответствии с его п. 3.4, условились руководствоваться действующим законодательством Республики Казахстан. В связи с изложенным суды первой и апелляционной инстанций необоснованно применили к данной сделке уступки требования нормы российского законодательства. Кроме того, суд отметил, что в соответствии с пунктом "е" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.), участниками которого являются Россия и Казахстан, права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения.
9. Законодатель предусмотрел возможность участия в инвестиционной деятельности организаций, не имеющих статуса юридического лица (например, объединений юридических лиц или иных лиц на основе договора о совместной деятельности - простом товариществе). Особенность организации, не являющейся юридическим лицом, состоит в том, что она рассматривается как организационно-правовое единство исключительно в целях налогообложения дохода, полученного в результате совместной деятельности. Во всех остальных случаях правоотношений каждая из сторон выступает в договоре самостоятельно. Для регулирования иностранных инвестиций в случае, когда иностранный инвестор - это организация, не являющаяся юридическим лицом, важно лишь то, в какой степени действия каждого из участников могут рассматриваться как действия, совершаемые в интересах товарищества, и не являются ли такие действия или сам договор товарищества нарушением антимонопольного законодательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. N 4.
Многими западными правовыми системами полные и коммандитные товарищества не расцениваются в качестве юридических лиц. К организациям, не обладающим статусом юридического лица, можно отнести и так называемые корпорации де-факто (фактические), которые по законодательству США также, как и юридические лица, надлежащим образом созданные и включенные в торговые реестры, могут заниматься предпринимательской деятельностью. Такие формы возникают, когда учредителям, предпринявшим добросовестную попытку учредить корпорацию в установленном порядке, не удалось ее зарегистрировать вследствие отклонения от каких-либо императивных норм закона, но она тем не менее выступает в экономическом обороте. Американские суды рассматривают дела с их участием на общих основаниях <*>.
--------------------------------
<*> Пучинский В.К. Производство по делам с участием иностранных лиц // Хозяйство и право. 1996. N 4. С. 16 - 33.
Между тем согласно Типовому соглашению между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений инвестором может быть только организация, являющаяся юридическим лицом <*>. Данной норме требуется приведение в соответствие с Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
--------------------------------
<*> Абз. 1 ст. 1 Типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (с изменениями от 11 апреля 2002 г.) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.
10. В общем и целом, законодатель при определении государственной принадлежности организации - иностранного инвестора, в отличие от многих правовых систем многих зарубежных государств, исходил не из места нахождения юридического лица, а из места его учреждения. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:
а) статус организации в качестве юридического лица;
б) организационно-правовая форма юридического лица;
в) требования к наименованию юридического лица;
г) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;
д) содержание правоспособности юридического лица;
е) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
ж) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
з) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам <*>.
--------------------------------
<*> Михайлов Н.И. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О финансово-промышленных группах" (постатейный) / Отв. ред. акад. Лаптев В.В. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Библиотека профессионала".
11. Иностранный гражданин - это физическое лицо, имеющее гражданство иного государства. Для участия в инвестиционной деятельности иностранный гражданин должен обладать не только правоспособностью, но и гражданской дееспособностью - возможностью самостоятельными действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности, исполнять их. Обычно дееспособность гражданина связывается с наличием у него одновременно интеллектуального и волевого компонентов. Лицо должно достичь определенного законодательством страны гражданства возраста и быть вменяемым, то есть осознавать свои действия и руководить ими. Право- и дееспособность иностранного гражданина и возможность осуществлять инвестиции в иностранную промышленность определяются по законодательству той страны, гражданство которой лицо имеет.
12. По различным причинам (отказ от гражданства, лишение гражданства) лицо может не иметь гражданства вообще ни одной страны (то есть быть апатридом). В таком случае гражданская правоспособность и дееспособность, а также право на осуществление инвестиций на территории Российской Федерации определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства.
13. Из буквального толкования текста Закона может возникнуть вопрос - в соответствии с законодательством какого государства должны решаться вопросы праводееспособности в отношении лиц, имеющих двойное гражданство <*>. Нам представляется, что эти вопросы должны решаться в соответствии со ст. 1195 Гражданского кодекса, то есть по законодательству страны постоянного проживания. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Однако, если лицо имеет гражданство двух государств и привносит инвестиции в одно из них, вряд ли его можно считать иностранным инвестором.
--------------------------------
<*> См.: Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России. // Гражданин и право. 2000. N 6. С. 12 - 31.
14. Международные организации являются специфическим субъектом права. Можно выделить два вида международных организаций: создаваемые на основе международных договоров и иные организации. Международным организациям, создаваемым на основе договоров, присуща договорная правоспособность. То есть правосубъектность международной организации определяется договором об ее учреждении, а правоспособность и право на осуществление определенной деятельности на территории конкретного государства определяются участием этого государства в международном договоре (соглашении между двумя или несколькими государствами или иными субъектами международного права об установлении, изменении или прекращении взаимных прав и обязанностей). Право международной организации на осуществление инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации определяется участием РФ в соответствующем международном договоре. Иные организации создаются в соответствии с правом государства, на территории которого учреждается международная организация, и имеют гражданскую правоспособность, определяемую правом этого государства. В качестве примера таких организаций можно назвать различные международные спортивные, природоохранные организации.
15. Иностранные государства являются суверенными субъектами международного права. Существование государства как самостоятельного субъекта международных отношений непосредственно связано с его признанием. Именно признание государства констатирует его правосубъектность. Возможность иностранного государства осуществлять инвестиционную деятельность на территории Российской Федерации определяется международными договорами Российской Федерации, а порядок осуществления иностранными государствами такой деятельности на территории нашей страны регламентируется федеральными законами. Следует отметить, что в соответствии с Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенном в рамках СНГ в 1993 г., в качестве инвесторов признаются "государства-участники и расположенные в пределах их территории государственные и административно-территориальные образования в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с законодательством Сторон". Однако следует учитывать, что в связи с принятием нового инвестиционного законодательства в Российской Федерации нормы данного Соглашения фактически прекратили свое действие.
16. Участие иностранных государств в инвестиционной деятельности характеризуется значительной спецификой. Государства обладают суверенитетом. На суверенитете основан круг иммунитетов государства. Существуют две теории иммунитета. Согласно первой из них государство обладает абсолютным иммунитетом: его нельзя привлечь к суду в другом государстве в качестве ответчика или третьего лица, в отношении государства не могут быть предприняты меры обеспечения иска, на имущество государства не может быть обращено взыскание в порядке принудительного исполнения решения суда. Государство может только само в международном договоре отказаться от части или от всех перечисленных иммунитетов. Согласно второй теории (функционального иммунитета) иммунитет за государством признается только в том случае, когда государство выполняет властные функции. При вступлении в инвестиционную или иную внешнеэкономическую деятельность иностранное государство является равным субъектом правоотношений. Именно этой теории и придерживается отечественное законодательство. При осуществлении инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации иностранное государство имеет те же права и несет те же обязанности, как и любой другой иностранный инвестор. Федеральными законами могут устанавливаться исключения из общего правила (ст. 1204 ГК РФ). Однако согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" <*> арбитражный суд принимает иск по коммерческому спору, ответчиком в котором является иностранное государство, выступающее в качестве суверена, или межгосударственная организация, имеющая иммунитеты согласно международному договору, только при наличии явно выраженного согласия ответчика на рассмотрение спора в арбитражном суде Российской Федерации. Подобное согласие следует рассматривать в качестве отказа от судебного иммунитета иностранного государства или международной организации.
--------------------------------
<*> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8.
Согласие на рассмотрение спора в арбитражном суде Российской Федерации должно быть подписано лицами, уполномоченными законодательством иностранного государства или внутренними правилами международной организации на отказ от судебного иммунитета.
Таким образом, следует отметить, что при определении круга иностранных инвесторов законодатель в значительной мере использовал категории международного частного права.
17. Всех инвесторов по характеру инвестиций и способу формирования капитала можно разделить на три вида: индивидуальные, корпоративные и институционные (институциональные) инвесторы.
а) Индивидуальные инвесторы являются физическими лицами, действующими от своего имени и за счет собственных средств.
б) Корпоративный инвестор - это организация, производящая инвестирование за счет собственных или заемных средств. Основная цель деятельности таких субъектов - извлечение прибыли. В качестве корпоративных инвесторов в комментируемом Законе выступают иностранные юридические лица, а также организации, не являющиеся юридическими лицами.
в) Институциональные инвесторы - это финансовые посредники, привлекающие заемные денежные средства для вложения их в ценные бумаги и иные финансовые инструменты. Институциональные инвесторы являются профессиональными участниками финансового рынка. К числу институциональных инвесторов относятся так называемые паевые инвестиционные фонды (ПИФ). Инвестор вносит свои капиталы в данную организацию, а уже инвестиционный фонд размещает их в конкретные объекты инвестирования. Институциональных инвесторов комментируемый Закон не предусматривает, однако в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003 - 2005 годы) отмечается, что необходима интеграция разрозненных финансовых рынков, расширение спектра финансовых инструментов, развитие системы институциональных инвесторов, способных осуществлять долгосрочные вложения <*>.
--------------------------------
<*> Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2003 - 2005 годы) (утв. Распоряжением Правительства РФ от 15 августа 2003 г. N 1163-Р // Собрание законодательства РФ. 2003. N 34. Ст. 3396.
При характеристике содержания термина "иностранный инвестор" в качестве одного из подходов к инвестированию выделяются так называемые стратегические инвесторы. При осуществлении инвестиционных вложений стратегический инвестор не ставит перед собой задачи сиюминутного получения прибыли, его цель - приобретение права управления над инвестиционным объектом для обеспечения долгосрочной перспективы.
18. К сожалению, комментируемый Закон не называет иных субъектов инвестиционной деятельности. Между тем иные законы, например Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", к таким субъектам относит кроме инвесторов: заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц (ч. 1 ст. 4).
а) Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчиками могут быть инвесторы.
б) Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
в) Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.
19. Понятие иностранной инвестиции Закон определяет через процесс, то есть под инвестицией понимается не сам вклад, а вложение капитала, инвестирование. Между тем, на наш взгляд, более обоснованным будет подход, при котором под инвестициями понимается вклад, осуществляемый в процессе инвестиционной деятельности: "Инвестиции - капитал, накопления и не использованная для потребления часть дохода за определенный период деятельности, вложенного в производство; производительные расходы, т.е. расходы, которые пошли на воспроизводство жизни, материальных и духовных благ, как необходимых условий жизни человека в обществе, это нормальные расходы с точки зрения функционирования производства, затраченные на его расширение или модернизацию" <*>.
--------------------------------
<*> Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М. 1992. С. 17.
20. Конвенция стран СНГ о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.) обозначает термином инвестиции собственные, заемные или привлеченные финансовые и материальные средства инвестора, вложенные в различные объекты деятельности, а также права на имущественную и интеллектуальную собственность, переданные в целях получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем в соответствии с национальными законодательствами сторон Конвенции.
Можно выделить ряд существенных признаков инвестиций и инвестиционной деятельности <*>:
--------------------------------
<*> Черепанов Н.С. Основы правового регулирования инвестиционной деятельности / Предпринимательское право в рыночной экономике (Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно). М.: Новая Правовая культура, 2004.
а) воплощение инвестиций в материальных и нематериальных объектах хозяйственного оборота;
б) принадлежность указанных объектов инвестору на определенном титуле, создающем возможность их использования в качестве инвестиций;
в) наличие или потенциальная возможность денежной оценки;
г) наличие предпринимательской или инвестиционной ценности, в качестве которой может рассматриваться возможность использования данных объектов в процессе предпринимательской деятельности или возможность получения дохода (прибыли);
д) наличие предпринимательского риска неполучения дохода и утраты вложенного капитала;
е) придание материальным или нематериальным благам статуса инвестиций путем фиксации этого факта в договоре;
ж) наличие сроков внесения инвестиций, предусмотренных нормативно-правовыми актами или инвестиционными соглашениями.
21. В качестве инвестиционного вклада Закон признает любые свободные в обороте объекты прав. Иностранный инвестор должен иметь соответствующее правомочие на вложение капитала. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность по выполнению работ, оказанию услуг, реализации товара, направленная на систематическое извлечение прибыли. В Российской Федерации лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, должно быть зарегистрировано в соответствующем статусе (юридическое лицо, предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица). Определение иностранной инвестиции как вложения в объект предпринимательской деятельности, на наш взгляд, не совсем верно. Объектом любой деятельности является то, на что направлена эта деятельность. То есть объектом предпринимательской деятельности является выполнение работ, оказание услуг, реализация товаров, направленные на извлечение прибыли. Вложение непосредственно в эти виды деятельности возможно, по сути, только путем кредитования предприятия на условиях получения процентов от дохода. Наиболее же часто инвестирование осуществляется путем приобретения доли (долей) в уставном (складочном) капитале предприятия. То есть инвестирование происходит в субъект предпринимательской деятельности, а не напрямую в объект.
22. Инвестирование может осуществляться путем вложения различных объектов гражданских прав: денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Уже упомянутое Типовое соглашение в качестве инвестиционных капиталовложений называет:
а) движимое и недвижимое имущество;
б) акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций;
в) право требования по денежным средствам, вложенным для создания экономических ценностей, или по договорам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложениями;
г) исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (авторские права, патенты, промышленные образцы, модели, товарные знаки или знаки обслуживания, технологию, информацию, имеющую коммерческую ценность, и ноу-хау);
д) права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.
Деньги представляют собой платежные средства, обязательные к приему по нарицательной стоимости. Ценной бумагой (в соответствии со ст. 142 ГК РФ) является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Деньги и ценные бумаги могут инвестироваться в валюте Российской Федерации (в рублях) или в иностранной валюте, однако оценка вложения капитала, в соответствии с ч. 3 ст. 6 комментируемого Закона, осуществляется в валюте Российской Федерации. Имущество, в контексте рассматриваемой статьи, представляет собой определенные предметы (вещи), совокупность предметов, обладающие потребительской стоимостью. Имущественные права - это права по поводу владения, пользования и распоряжения имуществом. Интеллектуальная собственность представляет собой исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.д.). К интеллектуальной собственности относятся результаты творческой деятельности, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, компьютерные программы, топология интегральных микросхем и так называемые ноу-хау. Услуга - деятельность, результат которой неотделим от самой деятельности и потребляется в процессе этой деятельности (адвокатские, врачебные, риэлторские услуги). То есть результат оказания услуг, как правило, не имеет материального, овеществленного выражения. Результатом же проведения работ является появление новой вещи или существенное улучшение старой (например, ремонт по договору подряда). Под информацией понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления <*>. Однако для целей рассматриваемого Закона применима не любая информация, а только имеющая потенциальную или реальную коммерческую ценность.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (с изменениями от 10 января 2003 г.) // Собрание законодательства РФ. 1995. N 8. Ст. 609.
23. Согласно общепринятой трактовке на мировой арене капитал, представленный различными институциональными инвесторами, выступает в виде предпринимательского и ссудного. Первый может быть помещен в любую сферу народного хозяйства и реализовываться по следующим направлениям: покупка и продажа ценных бумаг или фондовых ценностей; постройка за границей собственных предприятий; учреждение дочерних фирм и филиалов; создание смешанного типа предприятий и др. Однако форма вложений существенно разнится в зависимости от наличия права собственности на ценные бумаги или имущество <*>. Закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под инвестициями понимает, на наш взгляд, только предпринимательский капитал, поскольку, как правило, ссудодатель имеет право не на доход от предпринимательской деятельности организации, а только на фиксированный процент на сумму займа.
--------------------------------
<*> Подробнее см.: Мадиярова Д.М. Стратегия формирования внешнеэкономической деятельности. Алматы: Экономика, 1999.
24. Перечень объектов инвестиционной деятельности, то есть конкретных производств, в которые иностранный инвестор может вкладывать денежные средства, в комментируемом Законе не предусмотрен. Поэтому следует считать, что инвестиционная деятельность возможна в любых производствах. Однако при этом следует учитывать общие ограничения по объектам инвестиционной деятельности, содержащиеся в ч. 2 ст. 3 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений": запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствуют законодательству Российской Федерации и утвержденным в установленном порядке стандартам (нормам и правилам). Таким образом, на наш взгляд, при инвестировании средств иностранный инвестор должен учитывать соответствие инвестируемого производства требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм, а также запрет на нанесение ущерба охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства.
Значительный перечень ограниченных в обороте объектов содержит и Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 <*>:
--------------------------------
<*> Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" (с изменениями от 30 ноября 1992 г., 15 июля 1998 г., 30 декабря 2000 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1992. N 10. Ст. 492.
а) драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;
б) драгоценные камни и изделия из них;
в) стратегические материалы;
г) вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;
д) ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;
е) боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;
ж) уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;
з) рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;
и) результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;
к) шифровальная техника и нормативно-техническая документация на ее производство и использование;
л) яды, наркотические средства и психотропные вещества;
м) спирт этиловый;
н) отходы радиоактивных материалов;
о) отходы взрывчатых веществ;
п) отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни;
р) лекарственные средства, за исключением лекарственных трав;
с) лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);
т) специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование.
Кроме того, нормативные акты по отдельным сферам деятельности могут содержать положения, ограничивающие участие иностранного инвестора в данной сфере или вообще исключающие его. Так, например, согласно ст. 12 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" <*> создание на территории Российской Федерации авиационной организации с участием иностранного капитала, осуществляющей деятельность по разработке, производству, испытаниям, ремонту и (или) утилизации авиационной техники, допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем двадцать пять процентов уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в органы управления такой организации лица являются гражданами Российской Федерации.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 2. Ст. 226.
В 2005 году Президентом Российской Федерации Премьер-министру РФ Фрадкову М.Е. было поручено подготовить и внести в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекты федеральных законов об ограничении участия иностранного капитала в экономике Российской Федерации, имея в виду отрасли, обеспечивающие безопасность государства, объекты инфраструктуры, предприятия, выполняющие оборонный заказ, естественные монополии, разработку месторождений полезных ископаемых, имеющих стратегическое значение <*>.
--------------------------------
<*> Перечень поручений по реализации основных положений Послания Президента Федеральному Собранию на 2005 год от 11 мая 2005 г. // Текст перечня размещен на официальном сайте Президента РФ http://www.Kremlin.ru.
25. Следующая часть комментируемой статьи раскрывает особую форму иностранных инвестиций - прямые инвестиции. Данная форма инвестиций характеризуется повышенным, по сравнению с портфельными инвестициями, размером. Необходимо отметить, что статья 12 Сеульской конвенции 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций не раскрывает все возможные виды прямых инвестиций. Согласно данной статье "инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены советом директоров". Таким образом, хотя перечень прямых инвестиций Конвенция оставляет открытым, но в основном относит к таким формам капиталовложений только акционерное участие и займы.
Комментируемый же нормативный акт в рамках данной формы инвестирования выделяет вложение инвестиций в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ; открытие на территории Российской Федерации филиала иностранного юридического лица или осуществление лизинга (финансовой аренды). Таким образом, комментируемая часть статьи не расценивает в качестве прямой инвестиции указанные в Сеульской конвенции среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию.
Законодательство Российской Федерации предусматривает существование следующих хозяйственных товариществ и обществ: полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество), общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью и акционерное общество. Каждый вид характеризуется своей спецификой, объединяющим критерием является то, что их уставный (складочный) капитал делится на доли (вклады) участников. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности (ч. 1 ст. 66 ГК РФ). Хозяйственное товарищество, по своей сути, является объединением лиц. Хозяйственное товарищество - объединение капиталов. Иностранный инвестор может вкладывать свои капиталы как в уже действующее (созданное), так и в только создаваемое юридическое лицо. Для признания инвестиции прямой необходимо, чтобы иностранным инвестором приобреталось не менее 10% доли (долей) в уставном (складочном) капитале товарищества или общества. К прямым инвестициям относится не только исходная операция по вложению капитала, но и все последующие операции между прямым инвестором и предприятием.
26. Как ни странно, Закон не разграничил участие иностранного инвестора в создании организации, а также последующее внесение своего вклада в уставный (складочный) капитал организации и покупку доли (акций) уже существующего юридического лица у одного из его учредителей. В указанном случае средства от иностранного инвестора получает конкретный учредитель общества (участник товарищества). Объем приобретаемой иностранным инвестором доли может превышать 10%, однако, по сути, инвестирования организации не происходит. На наш взгляд, имеются все основания признать инвестицией выкуп доли в капитале общества с ограниченной ответственностью, принадлежащей только самому обществу (а не одному из его членов), например, образовавшейся вследствие смерти одного из членов общества. В соответствии с абз. 2 ст. 24 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <*> доля, принадлежащая обществу, в течение одного года со дня ее перехода к обществу должна быть по решению общего собрания участников общества распределена между всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества либо продана всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачена. Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества. Продажа доли участникам общества, в результате которой изменяются размеры долей его участников, продажа доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями от 11 июля, 31 декабря 1998 г., 21 марта 2002 г., 29 декабря 2004 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
Таким образом, приобретение третьим лицом или одним из участников общества доли (части доли), принадлежащей обществу, препятствует уменьшению размеров уставного капитала общества и, следовательно, может рассматриваться как инвестиция.
Максимальный предел инвестирования законодателем не определен. Таким образом, иностранный инвестор может как участвовать в юридическом лице, так и создавать юридическое лицо полностью за счет своего капитала. Как правило, такие инвестиции являются долгосрочными и дают возможность участвовать в управлении компанией.
27. Особо регламентировано в Законе открытие на территории Российской Федерации филиала иностранного юридического лица как вид прямого инвестирования. Согласно ч. 1 ст. 21 комментируемого Закона филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которую осуществляет за пределами Российской Федерации головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица - головной организации. То есть комментируемый Закон использует термин "филиал" в аналогичном гражданскому законодательству смысле - как обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе и функции представительства. Филиал не является самостоятельным юридическим лицом. Он наделяется имуществом головным предприятием. Филиал иностранного юридического лица требует аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.
28. В рамках прямого инвестирования иностранный инвестор может также осуществлять лизинг (финансовую аренду) оборудования. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)" договор лизинга - договор, в соответствии с которым арендодатель (далее - лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (далее - лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем <*>. В настоящее время в международной практике широко распространен лизинг прямой, косвенный, финансовый, возвратный, револьверный, оперативный, чистый, сервисный, компенсационный, срочный, возобновляемый. Законодательно лизинговые операции регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (часть вторая) и Федеральным законом от 29.10.98 N 164-ФЗ о лизинге. В 1998 г. ратифицирована Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.). Объектом лизинга для целей комментируемого Закона может быть не любое оборудование, а только указанное в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ). В данные разделы ТН ВЭД включены машины, оборудование и механизмы; электротехническое оборудование; их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука и их части и принадлежности (раздел XVI); и средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование (раздел XVII).
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (с изменениями от 29 января, 24 декабря 2002 г., 23 декабря 2003 г., 22 августа 2004 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.
Кроме того, таможенная стоимость оборудования, передаваемого иностранным инвестором по договору лизинга, должна быть не меньше 1 миллиона рублей. Таможенная стоимость - стоимость оборудования, декларируемая при перемещении через границу Российской Федерации в целях определения и уплаты таможенных сборов и платежей. Существенным недостатком содержащейся в Законе формулировки является тот факт, что из текста статьи не понятно, "должна ли стоимость лизинговой операции всегда определяться в рублях, или же иностранный инвестор может определить и валютный эквивалент, если может, то на какую дату берется курс? Влечет ли определение валютного эквивалента объема сделки применение к ней долларового критерия приоритетного инвестиционного проекта?" <*>. Также из текста статьи не совсем ясно, где должно быть приобретено передаваемое в лизинг оборудование. Если учитывать, что Закон оперирует термином "таможенная стоимость" такого оборудования, то следует признать, что имеется в виду оборудование, приобретенное за границей Российской Федерации.
--------------------------------
Статья А.Н. Кучера, М.С. Никитина "Новый закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2000, N 1. <*> Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство. 1999. N 1.
29. Таким образом, основываясь на комментируемом Законе и ином инвестиционном законодательстве, можно выделить следующие формы инвестирования:
а) приобретение иностранным инвестором менее 10% долей уставного (складочного) капитала хозяйственного товарищества или общества (портфельная инвестиция);
б) приобретение иностранным инвестором более 10% долей уставного (складочного) капитала действующего хозяйственного товарищества или общества;
в) создание нового хозяйственного товарищества или общества с участием иностранного инвестора в размере более 10% долей уставного (складочного) капитала;
г) создание предприятия со 100% участием иностранного инвестора;
д) осуществление финансовой аренды (лизинга) определенного в законе имущества в указанном объеме;
е) открытие на территории Российской Федерации филиала (представительства) иностранного юридического лица.
Последние пять видов участия иностранного капитала представляют собой прямую инвестицию.
30. Как ни странно, но комментируемый Закон не включает в содержание прямой инвестиции такие формы, как договоры об обслуживании и управлении, соглашения о франчайзинге, лицензионные соглашения, соглашения о разделе продукции, об аренде и другие договоры, предусматриваемые Сеульской конвенцией 1985 года в качестве прямых инвестиций.
31. Часть четвертая комментируемой статьи содержит определение инвестиционного проекта. Инвестиционный проект содержит теоретическое, математическое и экономическое обоснование осуществления конкретного инвестиционного вклада. Следует отметить, что Закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" требует при разработке инвестиционного проекта также и описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план) <*>.
--------------------------------
<*> Ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изменениями от 2 января 2000 г., 22 августа 2004 г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
32. Приоритетный инвестиционный проект характеризуется большим объемом вложений. Введение данного термина объясняется необходимостью выделения среди всей массы проектов особо крупных или особо важных для российской экономики. Именно к реализаторам приоритетных инвестиционных проектов применяются наиболее важные и действенные гарантии комментируемого Закона (стабилизационная оговорка, льготы по уплате таможенных и налоговых платежей и др.). Для признания инвестиционного проекта приоритетным необходимо:
а) либо создание на территории Российской Федерации филиала иностранного юридического лица с вложением в его основные фонды суммы, равной или превышающей 1 миллиард рублей (или эквивалентной суммы в иностранной валюте),
б) или осуществление в качестве арендодателя лизинга (финансовой аренды) не менее чем на ту же сумму, либо приобретение долей в юридическом лице с иностранными инвестициями на сумму не менее 100 миллионов рублей (или эквивалентной суммы в валюте).
Для упрощения оценки иностранной инвестиции Закон закрепляет, что вклад в валюте оценивается в эквивалентной сумме в рублях по курсу на день вступления в силу комментируемого Закона, то есть на 9 июля 1999 г. Таким образом, законодатель произвел "привязку" курса валют к определенной дате, что позволяет избежать изменения стоимости инвестиций в период между подачей инвестиционного проекта и его утверждением в связи с падением (ростом) курса российской валюты. Однако данная норма содержит существенную коллизию с ч. 3 ст. 6 комментируемого Закона. Иностранные инвестиции в российскую фирму, произведенные в иностранной валюте, оцениваются в рублях, то есть оценка происходит на момент внесения инвестиционных средств. Оценка же стоимости приоритетного инвестиционного проекта привязана к конкретной дате и, соответственно, конкретному курсу валют.
33. Кроме размера инвестиций в рамках инвестиционного проекта, в качестве обязательного требования для признания его приоритетным законодатель закрепил также включение его в перечень приоритетных инвестиционных проектов, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Таким образом, кроме нормативного соответствия требованиям комментируемого Закона, инвестиционный проект должен быть фактически признан приоритетным Правительством Российской Федерации. Критериев определения признания Правительством Закон не содержит. Скорее всего, в качестве дополнительного критерия будет использоваться важность проекта для российской экономики.
34. Комментируемый Закон прямо не указывает требование об обязательной государственной регистрации приоритетного инвестиционного проекта, однако согласно ч. 5 ст. 9 Закона Правительство Российской Федерации утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов федеральным органом исполнительной власти. Последовательность признания проекта приоритетным со стороны Правительства и регистрации его в уполномоченном органе Закон не содержит. Логичнее всего предположить, что первичным должно быть признание приоритетного инвестиционного проекта Правительством РФ, а уже после этого проведение регистрации его уполномоченным органом. Таким образом, требуется принятие новых нормативных актов, предусматривающих критерии признания Правительством проекта приоритетным и последовательность регистрации.
На приоритетные инвестиционные проекты распространяются дополнительные (по сравнению с обычными инвестиционными проектами) льготы и гарантии. В основном, конечно, речь идет о стабилизационной "дедушкиной оговорке". При реализации такого проекта до его окупаемости не будут действовать никакие изменения законодательства РФ, ухудшающие налоговый и таможенный режим деятельности предприятия.
35. Закрепленное в Законе определение приоритетного инвестиционного проекта ограничивает его рамки только прямыми инвестициями, однако на практике возможны инвестиционные проекты, инвестиции в которые хотя и не достигают требуемого для прямых инвестиций объема, но являются важными для государства и, соответственно, нуждаются в дополнительной защите и гарантиях. В соответствии с действующим же законодательством такие проекты не могут быть признаны приоритетными. Существенные недостатки такого подхода к приоритетным инвестиционным проектам очевидны: "Принимая во внимание три исключительно возможных формы осуществления прямых инвестиций, довольно сложно предположить, что Правительство признает приоритетным, например, (1) лизинговую сделку, или (2) инвестиции в основные фонды филиала какого-либо иностранного юридического лица (тем более что в основные фонды необходимо вложить порядка 41 миллиона долларов, чтобы соответствовать критериям приоритетного проекта по объему инвестиций), или (3) покупку долей иностранным инвестором в какой-либо российской компании (в соответствии с каким критерием Правительство будет определять, что покупка долей определенной компании будет приоритетнее такой же покупки в другой компании?") <*>.
--------------------------------
Статья А.Н. Кучера, М.С. Никитина "Новый закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2000, N 1. <*> См., например: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство. 1999. N 11.
36. Под сроком окупаемости инвестиционного проекта Закон понимает промежуток времени, по истечении которого инвестиционный проект начинает приносить чистый доход, то есть период времени, после которого чистая прибыль от инвестиционного проекта превысит и финансовые инвестиционные затраты, и амортизационные отчисления юридического лица с иностранными инвестициями, филиала иностранного юридического лица или арендодателя по договору лизинга (финансовой аренды) - иностранного инвестора. Амортизационные отчисления - это способ уменьшения балансовой стоимости оборудования в связи с постепенным его износом. Под чистой прибылью понимается часть прибыли, полученная после уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей. Инвестиционные затраты - общая сумма всех инвестиционных вложений в проект.
Срок окупаемости инвестиционного проекта обычно рассчитывается по формуле:
t = И / Q1 (П1 - П0), или t = И / Q1 (C0 - C1).
Где t - срок окупаемости, И - сумма дополнительных инвестиций, Q1 - годовой объем производства продукции в натуральном выражении после дополнительных инвестиций, П0 и П1 - соответственно прибыль на единицу продукции до и после дополнительных инвестиций, С0 и С1 - себестоимость единицы продукции соответственно при исходных и дополнительных инвестициях.
37. Реинвестирование является уже как бы "вторичным", повторным вложением, то есть вложением полученного от иностранных инвестиций дохода или прибыли опять же на территории Российской Федерации. Реинвестированные доходы состоят из доли прямого инвестора (пропорциональной его участию в капитале) в нераспределенных доходах предприятия прямого инвестирования.
Между доходом и прибылью имеется существенная разница. Доход представляет собой выручку от реализации товаров, работ или услуг. Прибыль является разницей между доходом и себестоимостью продукции. Реинвестирование осуществляется в форме капитальных вложений, то есть инвестиций в основной капитал (основные средства), в том числе затрат на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты <*>. Данное положение Закона не совсем понятно - законодатель тем самым ограничивает объекты реинвестирования по сравнению с объектами инвестирования. Капиталы, вкладываемые в процессе реинвестирования, обладают такой же правовой защитой, как и капиталы "первичного" инвестирования, ведь капитал по принадлежности иностранному инвестору является иностранным.
--------------------------------
<*> Часть 3 ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изменениями от 2 января 2000 г., 22 августа 2004 г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
38. Совокупная налоговая нагрузка - это планируемый общий объем денежных средств, взимаемых с иностранного инвестора в виде налогов, сборов и иных обязательных платежей. Совокупная налоговая нагрузка рассчитывается на день начала финансирования инвестиционного проекта. В совокупную налоговую нагрузку включаются: таможенные пошлины, федеральные налоги и взносы во внебюджетные фонды.
Под таможенной пошлиной понимается обязательный сбор, взимаемый с товаров, пересекающих государственную границу Российской Федерации. Обязанность уплаты ввозных таможенных пошлин возникает у иностранного инвестора с момента пересечения государственной границы. К таможенным платежам, включаемым в налоговую нагрузку, не относятся таможенные пошлины, вызванные применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством Российской Федерации. К таким мерам относятся специальные защитные меры, антидемпинговые меры и компенсационные меры.
Специальная защитная мера может быть применена к товару в случае, если по результатам расследования, проведенного органом, проводящим расследования, установлено, что импорт данного товара на таможенную территорию Российской Федерации осуществляется в таких возросших количествах (в абсолютных или относительных показателях к общему объему производства или потребления в Российской Федерации непосредственно конкурирующего товара) и на таких условиях, что это причиняет серьезный ущерб отрасли российской экономики или создает угрозу причинения серьезного ущерба отрасли российской экономики <*>.
--------------------------------
<*> Ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.
Антидемпинговая мера может быть применена к товару, являющемуся предметом демпингового импорта, в случае, если по результатам расследования, проведенного органом, проводящим расследования, установлено, что импорт такого товара на таможенную территорию Российской Федерации причиняет материальный ущерб отрасли российской экономики, создает угрозу причинения материального ущерба отрасли российской экономики или существенно замедляет создание отрасли российской экономики <*>.
--------------------------------
<*> Ст. 11 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.
Компенсационная мера - мера по нейтрализации воздействия специфической субсидии иностранного государства (союза иностранных государств) на отрасль российской экономики, применяемая по решению Правительства Российской Федерации посредством введения компенсационной пошлины, в том числе предварительной компенсационной пошлины, либо одобрения обязательств, принятых уполномоченным органом субсидирующего иностранного государства (союза иностранных государств) или экспортером <*>. Таким образом, пошлины, вводимые при применении этих мер, используются для защиты отечественного рынка, несвойственны обычной предпринимательской деятельности и поэтому не подлежат учету в рамках совокупной налоговой нагрузки.
--------------------------------
<*> Ч. 8 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.
Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований <*>. То есть налог - это выплаты, взимаемые с физических и юридических лиц в целях формирования государственного бюджета. При расчете совокупной налоговой нагрузки используются только федеральные налоги, то есть обязательные к уплате на всей территории Российской Федерации. Льготы по уплате местных налогов могут быть предоставлены в нормативных актах органов местного самоуправления. Для целей комментируемого Закона учитываются следующие налоги: налог на доходы физических лиц; единый социальный налог; налог на прибыль организаций; налог на добычу полезных ископаемых; водный налог; сборы за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов. Из федеральных налогов при расчете совокупной налоговой нагрузки исключаются акцизы и налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации.
--------------------------------
<*> Ч. 1 ст. 8 Налогового кодекса Российской Федерации.
Под взносами в государственные внебюджетные фонды понимается часть взимаемых с каждого налогоплательщика платежей, денежные средства по которым направляются не в общегосударственный бюджет, а в бюджет конкретного внебюджетного фонда. При расчете совокупной налоговой нагрузки учитываются только платежи в Фонд социального страхования и Фонд обязательного медицинского страхования. За рамками расчета совокупной налоговой нагрузки остаются платежи в Пенсионный фонд Российской Федерации.