Статья 4. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Комментарий к статье 4

1. Комментируемая статья закрепляет основы правового режима, применяемого в Российской Федерации к иностранным инвесторам. В самом общем виде правовой режим деятельности иностранных инвесторов можно определить как уровень условий деятельности, льгот и гарантий прав и законных интересов, предоставляемых иностранным инвесторам. Общепризнанным является деление правовых режимов на абсолютные и относительные. Под абсолютным режимом понимается полная и абсолютная защита, гарантированность иностранных инвестиций. В отличие от абсолютного режима относительные режимы предоставляют иностранным инвесторам больший или меньший объем прав, по сравнению с инвесторами из своей страны или какой-либо другой, определенной в договоре страны или стран, то есть относительно других инвесторов. Наиболее часто государства придерживаются следующих режимов иностранных инвестиций:
а) национальный режим. При использовании данного режима иностранные инвесторы приравниваются в правах к инвесторам своей страны, то есть одно государство предоставляет на своей территории другому государству такие же права, льготы и привилегии, какие предоставляются ее собственным физическим и юридическим лицам и торговым судам;
б) режим наибольшего благоприятствования. Под режимом наибольшего благоприятствования понимается предоставление одним государством инвесторам другого государства такого же широкого объема гарантий, прав, преимуществ и льгот, какими пользуется и (или) будет пользоваться в дальнейшем любое третье государство на территории первого. То есть режим наибольшего благоприятствования подразумевает предоставление максимально благоприятного для других стран режима и является наглядным воплощением принципа недискриминации;
в) преференциальный режим - особый экономический режим, предоставленный одним государством инвесторам определенного другого государства, не распространяющийся на какие-либо третьи страны;
г) специальный режим является договорным режимом и устанавливается путем указания конкретных специальных прав, предоставляемых, как правило, на основе взаимности, договаривающимися государствами друг другу. Конкретные права, льготы и привилегии должны быть четко указаны в договоре;
д) специальный и дифференцированный (более благоприятный режим) - режим, как правило, предоставляемый развивающимся странам. В общей форме эти льготы выражаются в виде права использовать преференциальные ставки таможенных пошлин в развитых странах при экспорте своих товаров; обязательства развитых стран оказывать техническое содействие в деле приведения законодательных и иных инструментов развивающихся стран в соответствие с требованиями ВТО.
2. Вопрос режима инвестиционной деятельности в большей или меньшей степени затрагивает большинство международных соглашений в рассматриваемой сфере, а также практически все двусторонние договоры Российской Федерации. Большое значение в регулировании данного вопроса имеют резолюции Генеральной ассамблеи ООН, защищающие право государства на национализацию и предусматривающие условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику национализированного имущества), а также документы, принятые международными организациями, чья деятельность связана с осуществлением инвестиций: Кодекс либерализации движения капиталов ОЭСР <*>, Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР <**> и Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития <***>.
--------------------------------
<*> Code of Liberalisation of Capital Movements. - Paris: OECD, 1992. / Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. N 4. 2000.
<**> Code of Liberalisation of Current Invisible Operations. - Paris: OECD, 1992. / Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. N 4. 2000.
<***> Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. V. II. - The World Bank Group, 1992. / Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. N 4. 2000.
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций предусматривается, что "каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций в национальную экономику и что открытым может признаваться допуск иностранных инвестиций в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвестиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска, лицензирования)". Такой способ регулирования иностранных инвестиций является наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций (ч. 2 п. 3 Руководства).
В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций справедливо обращается внимание на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для выполнения допуска.
Руководство исходит из основного положения, что равный режим инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата. В общем и целом Руководство закрепляет национальный режим "абсолютного стандарта".
3. В отношении инвестиционной деятельности комментируемая статья иностранным инвесторам на территории Российской Федерации предоставляет национальный режим. То есть иностранным инвесторам предоставляется объем прав и обязанностей не меньше, чем отечественным. По отдельным моментам положение иностранных инвесторов является даже более льготным, чем отечественных. Так, например, статьи 16, 17 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" закрепляют значительный объем налоговых и таможенных льгот и гарантий, предоставляемых иностранному инвестору, осуществляющему приоритетный инвестиционный проект, Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями. Отечественному же инвестору, в отношении которого применяется Закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", таких льгот не предоставляется. Между тем в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития указывается, что в случае, если государство посчитает необходимым предоставить такие (налоговые) преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяются на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях.
Национальный режим по отношению к иностранным инвесторам является основным практически во всех развитых странах мира <*>. Его применение обосновывается международными соглашениями <**>.
--------------------------------
<*> См.: Иностранные инвестиции в России: современное состояние и перспективы / под ред. Фаминского И.П. М. 1995. С. 409 - 415.
<**> См., например: Руководящие принципы для международных инвестиций, утвержденные Международной торговой палатой в 1972 г., Руководящие принципы регулирования иностранных инвестиций, утвержденные Мировым Банком в 1992 г. (ст. III (3)), Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, одобренное Советом глав правительств СНГ (Ашгабат, 24.12.93), Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28.03.97).
В Соглашении по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМс) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.) приводится подробный перечень мер, не совместимых с действием национального режима. К таким мерам относятся:
а) "требование местной составляющей" (использование определенного объема местного ресурса при производстве товара);
б) "требование к местной доле акций" (положение о том, что определенная доля акций должна принадлежать местным инвесторам);
в) "требование торгового баланса" (положение о том, чтобы объем импорта инвестора составлял определенную долю к объему экспорта);
г) "требование валютного баланса" (положение о том, что иностранная валюта, предназначенная для импорта, не должна превышать иностранную валюту, полученную в результате экспорта);
д) "требование экспортной составляющей" (положение о том, чтобы экспортировалась определенная доля продукции);
е) "ограничение на производство" (запрещение компаниям производить товары в стране пребывания);
ж) "требование по передаче технологии" (положение, предписывающее инвесторам выполнять определенные виды научно-внедренческих работ внутри страны);
з) "требование по лицензированию" (положение, обязывающее инвестора иметь местную лицензию на используемые технологии);
и) "валютные ограничения" (ограничения к доступу предприятий к иностранной валюте).
Статья 5 Договора к Энергетической хартии в качестве не совместимых с национальным режимом мер также называет:
а) обязательство воздержаться от закупки импортного товара;
б) обязательство использовать продукцию отечественного происхождения, то есть обязательство по добровольному ограничению в осуществлении внешней торговли;
в) обязательства по ограничению своих торговых операций на основе нормативных актов, регулирующих внешнеторговую деятельность коммерческих организаций. В международной торговле такие обязательства называют "требование местной составляющей";
г) "требование экспортной составляющей";
д) "требование валютного баланса".
Однако следует также учитывать, что отдельные права, льготы и привилегии иностранных инвесторов значительно улучшают их положение по сравнению с российскими. Прежде всего, имеется в виду так называемая "дедушкина", стабилизационная оговорка, то есть продление в отношении них срока действия нормативных актов, принятых на момент начала финансирования проекта. Кроме того, некоторые положения, касающиеся правового режима иностранных инвестиций, содержатся в двусторонних договорах Российской Федерации. Так, об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д.
4. Федеральными законами могут устанавливаться изъятия как ухудшающие, так и улучшающие положение иностранного инвестора по сравнению с отечественным. Закон содержит конкретный перечень целей введения как изъятий ограничительного характера, так и стимулирующего. Установление изъятий ограничительного характера имеет в основном защитные цели: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. К изъятиям ограничительного характера относится ограничение сферы возможных вложений иностранных инвестиций. Так, в соответствии со ст. 19.1 Закона "О средствах массовой информации" <*> иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле-, видеопрограмм. Иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации. Отчуждение акций (долей) учредителем теле-, видеопрограммы, в том числе после ее регистрации, организацией (юридическим лицом), осуществляющей (осуществляющим) телевещание, зона уверенного приема передач которой (которого) охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации, повлекшее появление в их уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50 процентов и более, не допускается.
--------------------------------
<*> Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (с изменениями от 13 января, 6 июня, 19 июля, 27 декабря 1995 г., 2 марта 1998 г., 20 июня, 5 августа 2000 г., 4 августа 2001 г., 21 марта, 25 июля 2002 г., 4 июля, 8 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа, 2 ноября 2004 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.
Российская Федерация также может устанавливать компенсационные, антидемпинговые, специальные защитные и иные ограничительные таможенные меры.
15 мая 2002 года Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принял Постановление N 9079/01 <*>, которое касается вопросов осуществления предпринимательской деятельности в Российской Федерации иностранных лиц.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 мая 2002 г. N 9079/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.
Общество с ограниченной ответственностью "Международное грузовое автотранспортное предприятие N 7" (далее - предприятие), зарегистрированное в городе Бишкеке (Киргизия), обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Министерству транспорта Российской Федерации и Московскому областному отделению Российской транспортной инспекции о признании за ним права на осуществление предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации по автомобильным перевозкам грузов в международном сообщении и в пределах Российской Федерации и об обязании выдать лицензию на осуществление указанного вида деятельности.
Решением от 15.05.01 исковые требования в части признания за предприятием права на осуществление предпринимательской деятельности по перевозке грузов и пассажиров на территории Российской Федерации удовлетворены. В части требования об обязании ответчика выдать лицензию на осуществление указанного вида деятельности производство по делу прекращено.
Постановлением апелляционной инстанции от 27.06.01 решение оставлено без изменения.
Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 20.08.01 указанные судебные акты оставил без изменения.
В связи с тем, что деятельность по перевозке грузов подлежала лицензированию в Российской Федерации, предприятие обратилось с просьбой о выдаче ему соответствующей лицензии на право ее осуществления. Министерство транспорта Российской Федерации отказало предприятию в выдаче лицензии, поскольку иностранная фирма не может осуществлять перевозки на территории Российской Федерации. Подобная лицензия может быть выдана только российскому юридическому лицу (в том числе и основанному с участием иностранного капитала).
Арбитражный суд, признавая за иностранной фирмой право на осуществление перевозок на территории Российской Федерации, не учел наличия межведомственного соглашения об автомобильном сообщении, заключенного Министерствами транспорта Киргизии и России 10.06.92 в целях развития автомобильного сообщения между Республикой Кыргызстан и Россией, а также для развития транзита по территории обеих стран. Согласно статье 2 соглашения каждая из Договаривающихся Сторон обязывалась обеспечить условия для беспрепятственного проезда автотранспортных средств другой Договаривающейся Стороны по территории своего государства, следующих транзитом в третьи страны.
Кроме того, в соответствии с Соглашением между государствами - участниками Соглашения о формировании Транспортного союза о международном автомобильном сообщении, утвержденным решением Совета глав правительств при Межгосударственном Совете Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации от 24.11.98 N 40 (далее - Соглашение N 40), должны были осуществляться регулярные и нерегулярные перевозки грузов, пассажиров и багажа между государствами - участниками данного Соглашения транзитом через их территории автотранспортными средствами, зарегистрированными в этих государствах.
Таким образом, к осуществлению внутренних перевозок в России допускаются только российские юридические лица. Следовательно, международные автомобильные перевозки по территории Российской Федерации иностранными перевозчиками должны были осуществляться с соблюдением установленного международным правом и внутренним законодательством порядка, а осуществление внутренних автомобильных перевозок по территории России иностранным перевозчикам вообще запрещалось.
Это ограничение следует рассматривать как изъятие из общепринятого для иностранных перевозчиков режима, установленного Федеральным законом от 09.07.99 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
Таким образом, иностранное юридическое лицо с учетом изъятий, установленных международным договором и федеральным законом, не может осуществлять внутренние перевозки в Российской Федерации автомобильным транспортом, принадлежащим этому юридическому лицу. В сфере осуществления автомобильных перевозок в России действует иной порядок допуска иностранных инвестиций - через создание на территории России коммерческой организации с иностранными инвестициями.
Поскольку арбитражный суд не учел указанных положений международного договора и Федерального закона, судебные акты подлежат изменению.
Таким образом, в данном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда признал, что право на осуществление предпринимательской деятельности в некоторых сферах российской экономики иностранных лиц носит ограниченный характер. Федеральным законом или международным договором Российской Федерации из национального режима иностранных инвестиций, установленного Законом Российской Федерации "Об иностранных инвестициях", могут быть предусмотрены определенные изъятия.
Статья XX Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. среди допустимых ограничительных мер называет также принятие мер:
а) необходимых для защиты общественной морали;
б) необходимых для охраны жизни и здоровья человека, животных и растений;
в) относящихся к импорту золота или серебра;
г) необходимых для обеспечения выполнения таможенного законодательства, законодательства о монополиях, об охране патентов, товарных знаков и авторских прав;
д) относящихся к товарам, производимым трудом лиц, находящихся в заключении;
е) принимаемых для охраны национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности;
ж) относящихся к предотвращению истощения природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления;
з) принимаемых во исполнение обязательств по межправительственному товарному соглашению, которое соответствует критериям, представленным на рассмотрение Договаривающихся Сторон, и не отвергнутых ими;
и) связанных с ограничением экспорта отечественных материалов, необходимых для обеспечения достаточным количеством таких материалов внутренней обрабатывающей промышленности в течение периодов, когда внутренняя цена на такие материалы держится на более низком уровне, чем мировая цена, при условии, что такие ограничения не должны содействовать расширению экспорта и не должны отступать от положений настоящего Соглашения касательно недискриминации;
к) существенных для приобретения или распределения товаров, повсеместно или в данной местности, недостаточных в количестве, при условии, что любые такие меры должны быть совместимы с принципом, что все Договаривающиеся Стороны имеют право на справедливую долю в международном снабжении такими товарами и что действие любой из этих мер, несовместимых с другими положениями, будет прекращено, как только условия, вызвавшие их, перестанут существовать.
Меры стимулирующего характера вводятся для привлечения иностранных инвестиций в экономику страны, социально-экономического развития России, модернизации ее экономики и т.д. Меры стимулирующего характера представляют собой определенные льготы. Конкретные виды и порядок предоставления льгот определяются законодательством страны. В самом комментируемом Законе упомянуты только таможенные и налоговые льготы для иностранных инвесторов. В соответствии со ст. 17 льготы и гарантии иностранным инвесторам могут предоставлять не только Российская Федерация в целом, но также и субъекты Федерации и даже муниципальные образования. Единственным требованием к установлению субъектами Федерации и органами местного самоуправления дополнительных льгот является соблюдение установленной Конституцией и федеральными законами компетенции, а также предоставление льгот только за счет бюджетов соответствующего уровня и внебюджетных средств.
Часть третья комментируемой статьи определяет правовое положение филиала юридического лица. В общем и целом, закрепленное в комментируемой статье определение филиала совпадает с определением части 2 ст. 55 Гражданского кодекса. В качестве дополнительного условия комментируемый Закон закрепляет ограничение сферы деятельности головной организации только коммерческой деятельностью. Головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по долгам и иным обязательствам филиала. Порядок создания филиала иностранного юридического лица, а также требования к положению о филиале иностранного юридического лица закреплены в статьях 21 - 22 комментируемого Закона.
5. В четвертой части комментируемой статьи ограничивается в отношении дочерних и зависимых компаний действие льгот и привилегий, правовой защиты, предоставляемых организациям с иностранными инвестициями. В соответствии со ст. ст. 105 - 106 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. Примером взаимоотношений основных компаний и дочерних или зависимых обществ обычно являются всевозможные концерны, холдинги, финансово-промышленные группы.
Таким образом, даже если предприятие с иностранными инвестициями будет участвовать в дочернем или зависимом обществе, то последнее напрямую иностранные инвестиции получать не будет и, соответственно, не должно пользоваться установленными льготами.
6. Следующая часть комментируемой статьи устанавливает основы правовой защиты реинвестирования капитала иностранными инвесторами и российскими предприятиями с иностранными инвестициями. Правовая защита, гарантии и льготы в соответствии с комментируемым Законом распространяются только на те предприятия, в которых иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале, то есть на реинвестирование капитала, полученного в виде прибыли от прямых инвестиций. Закреплением гарантий, правовой защиты и льгот при реинвестировании государство старается добиться повторного оборота капитала на своей территории и экономическими стимулами воспрепятствовать "утеканию" его за рубеж, то есть сделать реинвестирование привлекательнее вывоза капитала.
7. Часть 6 статьи 4 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" закрепляет основы получения и утраты статуса предприятия с иностранными инвестициями российским юридическим лицом. Определяющим моментом в приобретении или утрате указанного статуса является момент вхождения в состав ее учредителей (участников) иностранного инвестора (инвесторов) или выхода их из состава учредителей (участников). Именно с момента вхождения в состав ее участников иностранного инвестора российская компания начинает пользоваться соответствующими льготами и привилегиями. Днем вхождения иностранных инвесторов в состав участников российской фирмы является день внесения соответствующих изменений в учредительные документы фирмы. Аналогичным образом определяется и момент утраты российским юридическим лицом статуса организации с иностранными инвестициями. Если в составе участников юридического лица имеется несколько иностранных инвесторов, то статус предприятия с иностранными инвестициями оно утрачивает с момента выхода последнего иностранного инвестора.