Статья 5. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Комментарий к статье 5

1. Рассматриваемая статья закрепляет основы правовой защиты иностранных инвесторов и иностранных инвестиций в Российской Федерации. Следует отметить, что данная статья содержит в основном положения отсылочного или декларативного характера. Поэтому необходимо внесение изменений в Закон, включающих: пересмотр системы государственных гарантий иностранным инвесторам, четкое разграничение критериев, пределов и размеров государственных гарантий и льгот для частных инвестиций между органами государственной власти РФ и субъектов РФ, разделение обязательств и ответственности по таким гарантиям и льготам между органами разных уровней, включая органы местного самоуправления.
Кроме того, для улучшения инвестиционного климата и увеличения притока в страну инвестиций необходимо, на наш взгляд, предпринять следующие меры:
а) важно создать условия для реальной рыночной оценки активов предприятий. Кроме очевидных преимуществ для инвесторов, связанных с рыночной оценкой акций, это позволит предприятию формировать более рациональную стратегию в отношении использования собственных активов;
б) следует также несколько изменить амортизационную политику, внести изменения, направленные на ее либерализацию, повышение степени свободы реформированных предприятий при выборе методов амортизационной политики (использование ускоренной амортизации, нелинейных методов амортизации, в том числе метода уменьшающегося остатка с применением удвоенных амортизационных норм, метода суммы лет, специальной первоначальной амортизационной скидки), упрощение и укрупнение норм амортизации. Одновременно, по мере расширения проблемы оборотных средств, будет осуществляться более жесткий контроль за целевым использованием амортизационных отчислений;
в) очень важна также последовательная децентрализация инвестиционного процесса путем развития многообразных форм инвестирования, повышение роли внутренних (собственных) источников накоплений предприятий для финансирования их инвестиционных проектов;
г) необходимо решить вопрос об уменьшении ответственности лиц, виновных в утечке капитала за рубеж, при условии возврата переведенных средств в страну с целью инвестирования в отечественные предприятия;
д) следует провести четкое разделение обязательств и ответственности по гарантиям и льготам между органами разных уровней, включая органы местного самоуправления;
е) необходима более продуманная государственная поддержка предприятий с иностранными инвестициями;
ж) адаптация национального законодательства к условиям участия в международных инвестиционных и торговых организациях: расширение практики двух- и многосторонних соглашений о гарантиях и взаимной защите инвестиций; присоединение России ко всем международным механизмам решения инвестиционных проектов;
з) размещение ограниченных централизованных капитальных вложений и государственное финансирование инвестиционных проектов производственного назначения строго в соответствии с федеральными целевыми программами и исключительно на конкурентной основе;
и) усиление государственного контроля за целевым расходованием средств федерального бюджета;
к) совершенствование нормативной базы в целях привлечения иностранных инвестиций;
л) значительное расширение практики совместного государственно-коммерческого финансирования инвестиционных проектов.
Среди первоочередных мер необходимо назвать также и прямое государственное участие в инфраструктурных проектах повышенного хозяйственного или социального значения и их финансовое стимулирование посредством предоставления налоговых льгот или налогового кредита, ограниченное вмешательство государства в инвестирование первичных отраслей и магистральной инфраструктуры, разработку и принятие программы укрепления курса рубля и перехода его к полной конвертируемости.
Не менее важное значение имеет и изменение законодательства, направленного на борьбу с общеуголовной и экономической преступностью и коррупцией на различных уровнях власти.
Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают следующие правовые нормы и положения <*>:
--------------------------------
<*> Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М. 2002. С.19.
а) обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны-реципиента капитала гражданами и компаниями другой договаривающейся стороны;
б) гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое, равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования и национальный режим;
в) обеспечивать правовую защиту и гарантии для инвестиций по международному праву, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации;
г) гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения;
д) создавать благоприятные условия страхования политических рисков, которые могут заключаться в сокращении страховых взносов;
е) предоставлять возможность странам с переходной экономикой обеспечивать гарантии иностранным инвесторам, когда они проводят правовые реформы, и тем самым вносить вклад в обеспечение успеха таких реформ;
ж) обеспечивать защиту интеллектуальной собственности как формы прямой иностранной инвестиции, защиту, которая имеет важное значение для инвесторов, в особенности в области высоких технологий и в некоторых сферах обслуживания, там, где компании опираются на такие активы, как патенты, авторские права.
2. Более четкое регулирование государственных гарантий правовой защиты иностранных инвестиций, правда только осуществляющих капитальные вложения и приоритетные инвестиционные проекты, содержится в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <*>.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изменениями от 2 января 2000 г., 22 августа 2004 г.) // Собрание законодательства РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
3. По сути, иностранным инвесторам в России предоставляется аналогичный отечественным предприятиям правовой режим. По отдельным моментам иностранные инвестиции являются даже более защищенными, чем отечественные капиталовложения. К иностранным инвестициям может применяться так называемая "дедушкина" (стабилизационная) оговорка то есть применение нормативного акта, действующего на момент начала финансирования проекта, в течение определенного периода времени, в случае принятия нового нормативного акта, ухудшающего положение иностранного инвестора.
4. Гарантии правовой защиты повышают инвестиционную привлекательность Российской Федерации для иностранных инвесторов, тем самым стимулируя эффективный приток иностранного капитала. Необходимость повышения инвестиционной привлекательности страны для иностранных инвесторов неоспорима. Международный финансовый журнал "Евромани" периодически публикует экспертную оценку показателя риска зарубежного инвестирования, оцениваемого по 100-балльной шкале. Чем выше этот показатель, тем степень риска ниже, и наоборот. По данным этого журнала, по состоянию на 1993 г. показатель степени риска вложений в российскую экономику составляет 18,13. Для сравнения укажем, что в Японии, например, он составляет 99,44; в США - 99,07; во Франции - 96,46; в Эстонии - 23,35. Более того, налицо не только низкий уровень привлекательности инвестиционного климата России, но и устойчивое ухудшение инвестиционного рейтинга в мировой иерархии. Так, по данным американской группы "Бизнес риск Интернэшнл" в списке из 132 государств, "опасных" для инвестирования, СССР накануне своего распада в 1991 г. занимал 58-е место. В рейтинг-листе стран, привлекательных для инвестирования, журнала "Евромани" в 1992 г. России отводилось уже 129-е место, а в 1993 г. - 149-е из 169 стран. По другим оценкам, где наивысшее значение риска соответствует 100 баллам, Россия к началу 1995 г. имела 95 баллов.
На настоящий момент ситуация несколько улучшилась. В 2004 году в России прямые иностранные инвестиции составили 6,6 миллиарда долларов, что составляет почти на миллиард долларов меньше, чем в 2003 г. Таким образом, по уровню инвестиционной привлекательности Россия переместилась с 8 на 11 место <*>. Для сравнения: Китай прочно удерживает 1-е место, а Индия вышла на 3-е место по сравнению с 6-м, которое имела 2 года назад. Лишь среди государств СНГ Россия в этом плане лидирует, но это никак не меняет общей ситуации <**>. В 2005 году ожидается объем иностранных инвестиций в размере 10 - 11 миллиардов долларов. В 2006 году объем прямых иностранных инвестиций может составить 15 млрд. долларов, в 2007 г. - 19 млрд. долларов и в 2008 году - 23 млрд. долларов <***>.
--------------------------------
<*> Интервью А. Кудрина агентству РИА "Новости" на конференции "Роль России в международном бизнесе".
<**> Караваев Валерий. Государственное регулирование иностранных инвестиций: российские реалии и мировой опыт // Право и экономика. 2003. N 5. С. 47 - 55.
<***> Интервью А. Кудрина агентству РИА "Новости" на конференции "Роль России в международном бизнесе".
5. Следует также отметить, что, кроме комментируемого Закона, привлечение иностранного капитала обеспечивается также системой общих гарантий предпринимательской деятельности, закрепленных в Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе, иных законах, а также международных договорах Российской Федерации.
Принимая гарантии правовой защиты иностранных инвестиций, государство обязуется не совершать определенных действий в отношении иностранных инвестиций, обеспечить стабильность правового режима инвестиций, безопасность инвестиционных вложений в экономику.
6. К сожалению, комментируемая статья мало говорит о механизме реализации представленных гарантий. Отдельные вопросы механизма реализации защиты инвесторов закреплены в п. 1 ч. 2 ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений". Согласно указанной норме создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, происходит на федеральном уровне путем:
а) совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений;
б) установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера;
в) защиты интересов инвесторов;
г) предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащих законодательству Российской Федерации;
д) расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения;
е) создания и развития сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности;
ж) принятия антимонопольных мер;
з) расширения возможностей использования залогов при осуществлении кредитования;
и) развития финансового лизинга в Российской Федерации;
к) проведения переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции;
л) создания возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.
Указом Президента Российской Федерации от 26 апреля 1995 г. N 416 <*> в качестве первоочередной задачи федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере государственного регулирования финансового и фондового рынков Российской Федерации закреплено обеспечение интересов инвесторов, в том числе путем:
--------------------------------
<*> Указ Президента РФ от 26 апреля 1995 г. N 416 "О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий" // Собрание законодательства РФ. 1995. N 18. Ст. 1637; Российская газета. 1995. 28 апреля.
а) установления правовых и экономических основ деятельности привлекающих средства инвесторов инвестиционных институтов, в том числе паевых инвестиционных фондов;
б) недопущения незаконных ограничений деятельности инвестиционных институтов, препятствующих исполнению ими обязательств перед инвесторами;
в) формирования рыночной инфраструктуры, обеспечивающей нормальные условия функционирования инвестиционных институтов;
г) создания организационных и материальных условий для компенсации потерь инвесторов от недобросовестного предпринимательства на финансовом и фондовых рынках;
д) пресечения незаконной деятельности юридических лиц по привлечению без соответствующих лицензий денежных средств физических и юридических лиц для хранения, инвестирования, доверительного управления или иных операций;
е) обеспечения своевременного поиска и ареста по решениям судов имущества юридических лиц, действующих (действовавших) на финансовом и/или фондовом рынках, к которым предъявлены иски в связи с неисполнением их обязательств перед инвесторами;
ж) привлечения в установленном порядке к административной и уголовной ответственности лиц, создавших (создающих) юридические лица, действующие (действовавшие) на финансовом и/или фондовом рынках по привлечению средств инвесторов без цели исполнения объявляемых обязательств.
Кроме того, Указом Президента от 16 июля 1997 г. N 730 <*> образована Государственная комиссия по защите прав инвесторов на финансовом и фондовом рынках России. Функциями Комиссии являются:
--------------------------------
<*> Указ Президента РФ от 16 июля 1997 г. N 730 "О Государственной комиссии по защите прав инвесторов на финансовом и фондовом рынках России" (с изменениями от 6 октября, 14 ноября, 22 декабря 1997 г., 26 января 1998 г., 25 июля 2000 г., 25 ноября 2003 г.) // Собрание законодательства РФ. 1997. N 29. Ст. 3519.
а) координация и контроль деятельности федеральных органов исполнительной власти, на которые возложено регулирование деятельности на финансовом и фондовом рынках России, по вопросам защиты прав и законных интересов инвесторов;
б) разработка и осуществление мероприятий по привлечению инвестиций в российскую экономику и их защите, в том числе в приоритетном порядке иностранных инвестиций в сумме свыше 100 млн. долларов США, а также направляемых в сто крупнейших предприятий России;
в) организация контроля за осуществлением всесторонней и в полном объеме проверки и расследования фактов нарушения прав и законных интересов инвесторов, а также фактов неисполнения юридическими лицами, в том числе банками, иными кредитными организациями и финансовыми компаниями, своих обязательств перед инвесторами, вкладчиками и акционерами;
г) анализ законодательства Российской Федерации и разработка рекомендаций и проектов нормативных правовых актов, касающихся защиты прав инвесторов на финансовом и фондовом рынках России, создания системы страхования инвесторов, а также механизмов возмещения ущерба лицам, пострадавшим от правонарушений на финансовом и фондовом рынках России;
д) анализ процедур банкротства и ликвидации юридических лиц, в том числе банков, иных кредитных организаций и финансовых компаний, осуществлявших свою деятельность на финансовом и фондовом рынках России, а также анализ надзора за сохранностью арестованного имущества и порядка его реализации в процессе исполнительного производства;
е) анализ процедур преобразования чековых инвестиционных фондов, а также процедур ликвидации юридических лиц, привлекавших денежные средства населения без лицензии, в паевые инвестиционные фонды.
7. В соответствии с отечественным законодательством иностранные инвесторы имеют право свободно использовать полученные доходы и прибыль по своему усмотрению в пределах Российской Федерации (для реинвестиционной деятельности) или за ее пределами (перевод их за пределы России после уплаты соответствующих налогов и сборов), вывозить за пределы РФ имущества и информации, ввезенные в качестве иностранных инвестиций, свободно приобретать акции и иные ценные бумаги, земельные участки и иное имущество в РФ, участвовать в приватизации. Иностранные инвесторы защищены от неблагоприятных изменений законодательства. В отношении них запрещено принудительное изъятие имущества. Гарантия правовой защиты иностранных инвестиций охарактеризована в Законе в качестве полной и безусловной, то есть гарантия правовой защиты действует в силу самого Закона, не требуется закрепления специальной нормы в двустороннем или многостороннем договоре Российской Федерации. Предоставляемая иностранным инвесторам правовая защита инвестиций не может быть поставлена в зависимость от каких-либо условий (например, недопустимо снижать уровень правовой защиты инвесторов определенного государства в ответ на экономические или иные санкции, введенные этим государством против Российской Федерации). Изменение правового режима не может быть способом давления на какое-либо государство, межгосударственную организацию или иностранное юридическое или физическое лицо.
8. В соответствии с Конституцией Российской Федерации положения международных и двусторонних договоров и соглашений, в которых участвует Россия, имеют приоритет над национальным законодательством. Поэтому при определении уровня правовой защиты иностранных инвестиций необходимо также принимать во внимание ратифицированные международные нормативные акты. На территории постсоветского пространства действуют Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное в Ашхабаде 24 декабря 1993, и принятая на его основе Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г., ставящие своей целью создание общего инвестиционного пространства и защиту прав инвесторов. На трансконтинентальном уровне применяется Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, действующая с 1966 г.
9. Аналогично отечественным субъектам права иностранные инвесторы вправе требовать возмещения убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Эти действия могут выражаться в совершении проступков, противоречащих закону, принятии незаконного решения или нормативного акта, а могут и в отсутствии действий в ситуации, когда согласно закону должностное лицо обязано действовать (например, непроведение регистрации юридического лица в установленный законом срок при предоставлении заявителем необходимого пакета документов). Рассматриваемая статья признает за иностранным инвестором и право на обращение в суд (обжалование действий (бездействия) должностного лица или государственного органа) и право на удовлетворение иска (возмещение убытков), если будет доказана незаконность действий, бездействия. Иностранный инвестор после подачи заявления в суд наделяется всеми правами истца.
Убытки возмещаются Российской Федерацией, ее субъектами или муниципальным образованием, в зависимости от того, в чьей подчиненности находится орган или должностное лицо, допустившее незаконное действие или бездействие. Кроме того, статья 169 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность должностного лица за воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности. Неправомерный отказ в государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица либо уклонение от их регистрации, неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи, ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы, а равно незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или юридического лица, если эти деяния совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов. При применении данной статьи Уголовного кодекса следует учитывать, что предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК). Иная экономическая деятельность - это инвестиционная деятельность, деятельность банков и других кредитных организаций. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности заключается в умышленном создании должностными лицами путем совершения различных неправомерных действий или бездействия таких условий, при которых предприниматель (физическое или юридическое лицо) не может полностью или частично осуществлять свою деятельность в порядке и в границах, установленных для него законом, то есть ограничивается в правах и лишается возможностей, предоставленных ему законом или подзаконным актом <*>.
--------------------------------
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) под редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева включен в информационный банк согласно публикации - Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). <*> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и доп. Под общей редакцией профессора Ю.И. Скуратова и Председателя Верховного Суда Российской Федерации, профессора В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 374.
10. Поскольку статья не содержит особенностей определения убытков применительно к иностранным инвесторам и отсылает нас к действующему отечественному гражданскому законодательству, то под убытками будут пониматься как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), так и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 Гражданского кодекса).
Таким образом, если, например, должностное лицо таможенного или иного органа своими незаконными действиями или бездействием помешало ввозу на территорию РФ и доставке на предприятие, созданное с участием иностранных инвестиций, запасных частей к специфическому оборудованию, вследствие чего предприятие было вынуждено приостановить производство на какой-то срок и выплатить неустойку контрагентам, то компенсации подлежат как затраты на неустойку или замену оборудования, так и упущенная вследствие этого выгода (недополученный доход по договорам). Аналогично при проведении незаконной конфискации имущества организации с иностранными инвестициями она может претендовать как на возврат имущества или возмещение его стоимости, так и на возмещение уплаченных неустоек по неисполненным контрактам, а также возмещение стоимости этих контрактов, потерянных вследствие неисполнения.
11. Следует отметить, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными комментируемым Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации (ч. 4. ст. 4 комментируемого Закона).
12. Средства правовой защиты выступают формой реагирования инвесторов и государства на правонарушения. Кроме вышеуказанных гарантий правовой защиты можно выделить также административную и судебную форму защиты прав инвестора. Значительный объем ответственности за правонарушения в сфере защиты прав инвестора предусматривает Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Административную защиту прав инвестора осуществляют органы, контролирующие рынок ценных бумаг, антимонопольные органы.
Судебный способ защиты характеризуется обращением в арбитражный суд, суды общей юрисдикции, а также в органы международного коммерческого арбитража. Подробнее вопрос судебной защиты инвестиционной деятельности раскрывается в комментарии к статье 10 Закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".