Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями. Комментарий к статье 8

1. Согласно ч. 1 ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.) <*> каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе, как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
--------------------------------
<*> Протокол N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.) (с изменениями от 11 мая 1994 г.). Протокол ратифицирован Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. N 20. Ст. 2143.
Рассматриваемая статья закрепляет основы правовой защиты от реквизиции и национализации. Имущество иностранных инвесторов и российских компаний с иностранными инвестициями может быть национализировано или реквизировано только в случаях и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Так, например, согласно ст. 13 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" <*> государство в целях обеспечения своих интересов в области развития авиации вправе на основании федерального закона национализировать (обратить в государственную собственность) имущество, находящееся в собственности физических и юридических лиц.
--------------------------------
<*> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 2. Ст. 226.
2. Данные формы изъятия имущества имеют существенные различия. Нормы комментируемой статьи в основном содержат положения, аналогичные положениям Гражданского кодекса. Под реквизицией понимается изъятие по решению государственных органов имущества у собственника в интересах общества в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (ч. 1 ст. 242 ГК). Оценка, по которой иностранному инвестору возмещается стоимость реквизированного имущества, может быть оспорена им в суде. Лицо, имущество которого реквизировано, вправе при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, требовать по суду возврата ему сохранившегося имущества, с возвратом компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.
Под национализацией понимается принудительное отчуждение имущества у физических и юридических лиц в пользу государства, осуществляемое на основании специального акта государственного органа. Национализация может проводиться в интересах общества и собственника имущества и тогда затрагивает преимущественно производства, требующие больших и долгосрочных вложений, ставшие нерентабельными, предприятия в которых находятся под угрозой закрытия. Причиной такого состояния организаций может быть кризис (мировой, континентальный или кризис экономики государства). В данном случае изъятие производится с возмещением собственнику стоимости имущества. Однако советский опыт национализации начала 20 века показал вторую сторону национализации, как способа обеспечения потребностей государства, классовой борьбы, установления нового строя. При таком варианте национализации, естественно, никакого возмещения стоимости имущества не происходит или возмещение является несоразмерным изъятому имуществу. Согласно комментируемому Закону при национализации имущества иностранного инвестора или российской организации с иностранными инвестициями им подлежит возмещению стоимость национализируемого имущества, а также другие убытки. Споры об убытках разрешаются в общем порядке, предусмотренном комментируемым Законом для инвестиционных споров.
3. Таким образом, реквизиция и национализация различаются по целям, возможности оспорить оценку имущества, возможностью требовать возврата имущества при устранении причин его изъятия, органами, управомоченными принимать решение об изъятии.
4. В соответствии с Конвенцией "О защите прав инвестора" (Москва, 28 марта 1997 г.) инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (например, стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным законом (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации. Решения о национализации в Российской Федерации может быть принято только в форме закона (ст. 235 ГК РФ), а о реквизиции - на основании подзаконных и индивидуальных актов (ст. 242 ГК РФ).
5. Комментируемая часть статьи защищает от реквизиции и конфискации имущество не только иностранного инвестора (вне зависимости от его правового статуса), но и имущество российской организации с иностранными инвестициями.
6. Устанавливая высокий уровень гарантий от реквизиции и конфискации, государство повышает уверенность иностранных инвесторов в стабильности деятельности на территории страны, способствуя улучшению инвестиционного климата и притоку иностранных инвестиций.
"Государство не может экспроприировать или иным способом захватить полностью или в какой-либо части иностранные частные инвестиции, находящиеся на его территории, или принимать меры регулирования, влекущие за собой аналогичные последствия, за исключением случаев, когда это совершается в соответствии с применением к данным обстоятельствам юридической процедуры для достижения общественно полезных целей, при отсутствии дискриминации, связанной с иной государственной принадлежностью инвестора, и при условии выплаты надлежащей компенсации", - говорится в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР.
7. Комментируемая статья не предусматривает защиты от еще одного вида изъятия имущества - конфискации, поскольку последняя является мерой санкционного порядка, применяемой при нарушении определенных правовых норм. Конфискация представляет собой безвозмездное изъятие имущества у собственника в случаях, предусмотренных законом, по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения. В случаях, предусмотренных законом, конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд (ст. 243 ГК). В качестве уголовного наказания конфискация определяется судом за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, и может быть назначена только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса (например, ст. ст. 158 - 164, 172, 174 и др.). Не подлежит конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством РФ (ст. 52 УК). В качестве меры гражданско-правовой ответственности конфискация может быть применена судом при определении последствий недействительных сделок (см. ст. ст. 169, 179 ГК). В административном порядке конфискация применяется при изъятии оружия у лиц, не имеющих разрешения на его применение и хранение, при изъятии предметов, явившихся орудием или непосредственным объектом административного проступка (ст. ст. 24, 25 КоАП). Конфискация применяется при нарушении таможенных правил, в частности, в отношении товаров и транспортных средств, явившихся непосредственными объектами такого нарушения, товаров и транспортных средств со специально изготовленными тайниками, использованными для перемещения через таможенную границу Российской Федерации предметов, явившихся непосредственными объектами нарушения таможенных правил, в отношении транспортных средств, на которых перевозились товары, являвшиеся непосредственными объектами нарушения таможенных правил (ст. 242 ТК).
8. Явный пробел в законе относительно регулирования последствий конфискации законодатель сделал попытку ликвидировать в Типовом соглашении между Правительством Российской Федерации и иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Статья 4 данного Типового соглашения устанавливает основы договорного регулирования в двустороннем соглашении последствий экспроприации:
1) капиталовложения инвесторов одной Договаривающейся Стороны, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть подвергнуты мерам принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприации или национализации (далее именуются - экспроприация), за исключением случаев, когда эти меры осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой другой Договаривающейся Стороны, не носят дискриминационного характера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации;
2) компенсация должна соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации. Компенсация выплачивается без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится с территории одной Договаривающейся Стороны на территорию другой Договаривающейся Стороны. С момента экспроприации до момента выплаты компенсации на сумму компенсации будут начисляться проценты по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам.
Следует заметить, что приведенная статья Типового соглашения противопоставляет экспроприацию и национализацию. На наш взгляд, такое положение является не совсем верным, поскольку экспроприация (принудительное отчуждение имущества, проводимое государственной властью <*>) по определению включает в себя все формы властного изъятия имущества. Положительными же моментами данной статьи являются: требование быстрой, адекватной и эффективной компенсации экспроприированного имущества; определение момента, на который определяется стоимость изъятого имущества, определение валюты выплат, определение ответственности за задержку выплаты компенсации.
--------------------------------
<*> Словарь иностранных слов. М.: ЮНВЕС, 1995. С. 799.
Аналогичные положения содержит п. 1 ст. 13 Договора к Энергетической хартии, согласно которому инвестиции инвесторов одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется:
а) с целью, которая отвечает государственным интересам;
б) без дискриминации;
в) с соблюдением надлежащих правовых процедур;
г) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации.
Таким образом, ДЭХ вводит оценочные категории, которые позволяют определить, являются ли регулятивные меры допустимыми.
Учитывая изложенное, следует отметить, что гарантия российского законодательства в отношении компенсации при реквизиции или национализации содержит существенно худшие условия по сравнению с международными соглашениями, которые обычно предусматривают право инвестора (и соответственно, обязанность государства) на "быструю, адекватную и эффективную компенсацию" (формула Хэлла).
9. К сожалению, комментируемая статья абсолютно не защищает иностранного инвестора от так называемых косвенных видов изъятия имущества иностранного инвестора. Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление "сверху" чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода платежей <*>. Другой формой косвенного изъятия может быть назначение принимающей инвестиции страной в компании с иностранными инвестициями своих менеджеров-управляющих. Государство также может навязывать компании с иностранными инвестициями искусственно заниженные цены на выпускаемую продукцию. В разряд скрытой экспроприации относятся также насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее предоставленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам <**>. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации <***>.
--------------------------------
<*> Comeaux Paul E., Kinsella N. Stephan. Op. cit. P. 8 - 9. // Цит. по Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения (науч.-практ. издание) - Волтерс Клувер, 2005.
<**> Dolzer M. Indirect Expropriation of Alien Property // ICSID Review: Foreign Inwestment Law Journal. 1997. Vol. 1. P. 41 - 65; Cpristee G.G. What is a Taking of Property under International Law. 1962. Vol. 38. P. 575. / Цит. по Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения (науч.-практ. издание) - Волтерс Клувер, 2005.
<***> Show M.N. International Law. 4-th. еd. Cambrige, 1997. P. 575. / Цит. по Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения (науч.-практ. издание) - Волтерс Клувер, 2005.
10. Статьями 11 и 12 комментируемого Закона российский законодатель предпринял попытку защитить имущество иностранного инвестора путем недопущения косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронной формах), которые первоначально были ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранных инвестиций (ст. 12).