Статья 9. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации. Комментарий к статье 9

1. Комментируемая статья регламентирует применение в отношении иностранных инвесторов и российских предприятий с иностранными инвестициями так называемой стабилизационной "дедушкиной" оговорки. Кто же может применять стабилизационную оговорку?
В ранее действующем законодательстве отношение к стабилизационной оговорке было неоднозначным. Так, статья 9 Основ законодательства СССР об иностранных инвестициях в СССР от 5 июля 1991 г. закрепляла десятилетний срок применения законодательства, которое действовало на момент осуществления инвестиций. Но данная статья содержала ряд принципиальных изъятий, которые в значительной степени разрушали эту важную юридическую конструкцию. "Дедушкина" оговорка не распространялась на изменения законодательства, касающиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, а также антимонопольного законодательства.
Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <*>, по сути, не предусматривал существования стабилизационной оговорки, однако в соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона государство гарантирует стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. В случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее, чем через год с момента их опубликования.
--------------------------------
<*> Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изменениями от 24 декабря 1993 г., 19 июня 1995 г., 16 ноября 1997 г., 10 февраля 1999 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.
Указ Президента РФ от 27 сентября 1993 г. N 1466 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" <*> установил, что вновь издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение 3 лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространяется на нормативные акты, обеспечивающие более льготные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий.
--------------------------------
<*> Ч. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. N 1466 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 40. Ст. 3740. Указом Президента РФ от 29 августа 2001 г. N 1088 настоящий Указ признан утратившим силу.
Специфический подход к "дедушкиной" оговорке содержится в ст. 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (Ашгабат, 24.12.93): "Если в случае изменения законодательства Стороны инвестирования, касающегося инвестиций, или денонсирования настоящего Соглашения, условия деятельности ранее созданных Сторонами предприятий на территории данного государства ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия". Таким образом, данное Соглашение предусматривает стабилизационную оговорку только в отношении национальных предприятий с иностранными инвестициями, но не самих инвесторов, и только в течение 5 лет. Кроме того, Соглашение защищает от любых изменений законодательства, ухудшающих положение компаний с иностранными инвестициями.
2. Различен подход к гарантированию стабильности инвестиционной деятельности путем предоставления стабилизационной оговорки или иными способами и в государствах - членах Содружества Независимых государств:
- в Инвестиционном кодексе Республики Белоруссия (ст. ст. 48, 79) предусмотрено, что условия инвестиционных договоров сохраняют силу в течение всего срока действия этих договоров. Изменение условий допускается только с взаимного согласия сторон, если иное не предусмотрено инвестиционным договором. В случае, если акты законодательства Республики Белоруссия, принятые после создания коммерческой организации с иностранными инвестициями, ухудшают положение и условия деятельности для иностранных инвесторов и создаваемых с их участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями, то к иностранным инвесторам в течение 5 лет применяется законодательство, действовавшее на день регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями;
--------------------------------
<*> Инвестиционный кодекс Республики Белоруссия от 22 июня 2001 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Белоруссия. 2001. N 62. Ст. 2/780.
- в Киргизской Республике в Законе "Об иностранных инвестициях" <*> (ст. 24 Закона) устанавливается, что никакой нормативный акт Киргизской Республики, ухудшающий правовой режим иностранных инвесторов, не имеет обратной силы. Если какое-либо положение Закона "Об иностранных инвестициях" изменится или будет отменено и такое изменение или отмена повлекут ухудшение положения иностранного инвестора, то иностранный инвестор имеет право на возмещение любых потерь, понесенных вследствие этого;
--------------------------------
<*> Закон "Об иностранных инвестициях в Киргизской Республике" 1997 г. // Ведомости Жогорку Кенеша Киргизской Республики. 1997. N 10. Ст. 475.
- в Законе Республики Казахстан "О государственной поддержке прямых инвестиций" <*> (ст. 8 Закона) установлено, что Республика Казахстан осуществляет защиту законами Республики Казахстан инвестиций, прибыли, дивидендов, прав и законных интересов инвесторов Республики Казахстан, а ст. 9 Закона предусмотрено, что в случае внесения изменений и дополнений в законодательство Республики Казахстан после даты подписания контракта об инвестиционной деятельности, которые приводят к невозможности дальнейшего соблюдения первоначальных условий контракта или приводят к существенным изменениям его экономических условий, инвестор и комитет (установленный орган, который осуществляет государственную поддержку прямых инвестиций в Республике Казахстан) (ст. 13 Закона) вносят изменения или поправки в контракт об инвестиционной деятельности по обоюдному согласию;
--------------------------------
<*> Закон "О государственной поддержке прямых инвестиций" от 28 февраля 1997 г. (с изм. от 2 августа 1999 г.) // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1997. N 4. Ст. 50; Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1999. N 21. Ст. 786.
- в Законе Республики Таджикистан "Об иностранных инвестициях" <*> (ст. 8 Закона) предусмотрено, что в случае, если последующее законодательство Республики Таджикистан ухудшает условия инвестиционного договора, то к иностранным инвесторам в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее на момент осуществления инвестиций.
--------------------------------
<*> Закон Республики Таджикистан "Об иностранных инвестициях" от 10 марта 1992 г. (с изм. от 2 декабря 2002 г.) // Ведомости Верховного Совета Республики Таджикистан. 1991. N 8. Ст. 118.
3. Совершенно иные порядок и длительность применения стабилизационной оговорки предусматривает Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". "Дедушкина" оговорка в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений" <*>.
--------------------------------
<*> Богуславский М.М. Проблемы стабильности правового регулирования / Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 48.
По нормам комментируемой статьи стабилизационная оговорка распространяет свое действие всего на трех субъектов:
а) на иностранного инвестора;
б) на российскую компанию - объект прямых инвестиций, при повышенном размере инвестирования. Доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации должны составлять не менее 25 процентов;
в) на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект.
В последнем случае суммарный объем иностранных инвестиций в инвестиционный проект должен составлять не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу комментируемого Федерального закона), или минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями должна составлять не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу Федерального закона). Приоритетный инвестиционный проект должен быть включен в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Конкретное соотношение доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации с общим объемом уставного (складочного) капитала значения не имеет. То есть вклад иностранного инвестора в предприятие, реализующее приоритетный инвестиционный проект, может превышать 100 миллионов рублей, но в относительном подсчете размер доли будет являться меньшим, чем 25%.
Дополнительным условием применения указанных гарантий от неблагоприятного изменения законодательства является целевое использование ввозимых товаров для реализации приоритетных инвестиционных проектов. Однако возникает некоторое несоответствие между вторым и первым абзацем комментируемой статьи. В соответствии со вторым абзацем стабилизационная оговорка должна распространяться на организации, в уставном капитале которых иностранный инвестор имеет более 25% долей. То есть в данной норме ничего не говорится о реализации такой организацией приоритетных инвестиционных проектов. Будет ли распространяться "дедушкина" оговорка на крупную организацию с иностранными инвестициями в размере, например, 30% уставного капитала, но не реализующую приоритетные инвестиционные проекты? Кроме того, минимальным уставным капиталом общества с ограниченной ответственностью является 10 тысяч рублей. Вкладом иностранного инвестора в такой организации может быть, например, 3,5 тысячи рублей (35%). Однако данная организация явно не соответствует определению приоритетного инвестиционного проекта (ч. 5 ст. 2 комментируемого Закона). То есть такая организация хотя и подпадает под требования абз. 2 ч. 1 ст. 9 комментируемого Закона, но не может реализовывать приоритетные инвестиционные проекты. Будут ли нормы комментируемой статьи распространяться на нее? Организация может во всем удовлетворять требованиям приоритетного инвестиционного проекта, но не быть включенной в утверждаемый Правительством Российской Федерации перечень, то есть не иметь юридической основы для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
4. Поводом к применению "дедушкиной" оговорки являются изменения законодательства, ухудшающие положение иностранного инвестора или российской компании с иностранными инвестициями:
а) изменение размеров ввозных таможенных пошлин. При этом не учитываются антидемпинговые меры, компенсационные меры и иные специальные защитные меры по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами;
б) увеличение федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации);
в) увеличение взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации);
г) иные изменения и дополнения нормативно-правовой базы, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов;
д) установление нового режима запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций.
При наступлении таких оснований применения стабилизационной оговорки новые или измененные нормативные акты не применяются в отношении иностранного инвестора и указанных российских компаний в течение срока окупаемости инвестиционного проекта. Данное положение придает дополнительный фактор стабильности расчетам иностранных инвесторов, поскольку в один и тот же проект при разном объеме обязательных платежей в доход государства вкладывать инвестиции может быть как выгодно, так и убыточно. Однако установление бессрочного применения стабилизационной оговорки нерентабельно для экономики государства. Кроме того, при бессрочном действии стабилизационной оговорки в конце концов может возникнуть ситуация, когда к каждой из подпадающих под ее действие организаций будет применяться свой нормативный акт или своя редакция нормативного акта. Такое положение является абсурдным. Поэтому, по общему правилу, срок применения "дедушкиной" оговорки распространяется на все время срока окупаемости инвестиционного проекта, но не может быть больше 7 лет. Порядок определения сроков применения стабилизационной оговорки должен устанавливаться Правительством Российской Федерации.
5. Отсутствие в законодательстве конкретного нормативного акта, определяющего сроки применения стабилизационной оговорки, на практике зачастую приводит к судебным спорам. Так, прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона.
Совместное предприятие учредили иностранная (40 процентов уставного капитала) и две российские компании для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа.
При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 процентов) и налога на прибыль (32 процента). Иностранная компания вложила в проект 40 млн. долларов США.
После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта Федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на 3 года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 процентов.
В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны ("дедушкина" оговорка), закрепленного в статье 14 Закона от 26.06.91 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в пункте 1 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.93 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" и статье 9 Федерального закона от 09.07.99 "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".
Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования <*>.
--------------------------------
<*> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" // Текст извлечения приводится по Систематизированному сборнику в двух частях "Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (часть II) (Вестник ВАС РФ. 2003. N 11, специальное).
Несмотря на то что применение стабилизационной оговорки не требует от российской компании с иностранными инвестициями и иностранного инвестора каких-либо активных действий (получения разрешения, подтверждения обоснованности применения стабилизационной оговорки), для возможного судебного разбирательства указанным субъектам рекомендуется иметь:
а) перечень приоритетных инвестиционных проектов, включающий его проект;
б) расчет сроков окупаемости, проведенный в соответствии с постановлением Правительства о дифференциации сроков окупаемости приоритетных инвестиционных проектов;
в) документальное подтверждение даты начала финансирования проекта, определенной в соответствии с постановлением Правительства;
г) доказательство соответствия изменения в законодательстве, которое инвестор не применял, критериям неблагоприятного изменения, установленным Правительством РФ <*>.
--------------------------------
Статья А. Кучера, М. Никитина "Новый закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2000, N 1. <*> Подробнее см.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство. 1999. N 11.
6. В отдельных случаях, если срок окупаемости инвестиционного проекта превышает 7 лет, Правительство Российской Федерации может увеличить срок применения стабилизационной оговорки. Условием такого увеличения является реализация организацией приоритетных инвестиционных проектов в конкретных сферах деятельности - в производственной деятельности, создании транспортной или иной инфраструктуры. При этом суммарный объем иностранных инвестиций в указанные проекты должен быть не менее 1 миллиарда рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу комментируемого Федерального закона). Закрепление комментируемой нормы способствует привлечению иностранных инвестиций в перспективные, долгосрочные, высокотехнологичные, энерго- и капиталоемкие отрасли.
7. Однако "изоляция" от изменений законодательства не может быть абсолютной. Любое государство должно иметь возможность защищать свои интересы. Поэтому если изменение законодательства или принятие новых нормативных актов осуществляется в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, то действие таких нормативных актов распространяется и на иностранных инвесторов, и на российские предприятия с иностранными инвестициями. В данном случае применена традиционная оговорка большинства отечественных нормативных актов, позволяющая государству защитить свои интересы и интересы иных участников деятельности от злоупотребления правом.
8. Последняя часть комментируемой статьи определяет правомочия Правительства Российской Федерации в сфере осуществления инвестиционной деятельности. На наш взгляд, положения комментируемой части статьи представляют собой практически самостоятельную норму и их следовало бы закрепить в отдельной статье закона, суммировав с иными правомочиями Правительства Российской Федерации, затронутыми Законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Именно Правительство РФ определяет обоснованность применения стабилизационной оговорки, то есть критерии оценки неблагоприятных для иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями изменений законодательства и режима запретов и ограничений осуществления инвестиций.
Правительство РФ должно утвердить порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов в компетентном государственном органе исполнительной власти. Однако на настоящий момент соответствующий нормативный акт отсутствует.
Правительство является контролирующим органом в сфере исполнения иностранным инвестором и российской организацией с иностранными инвестициями взятых на себя обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в установленные сроки.
При неисполнении иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями взятых на себя обязательств они должны претерпевать некоторые неблагоприятные последствия. Указанные субъекты предпринимательской деятельности, во-первых, лишаются предоставленных комментируемой статьей льгот, а во-вторых, обязаны вернуть государству все неосновательно сбереженные (недовыплаченные) налоги, сборы и иные обязательные платежи.