Статья 171. Незаконное предпринимательство. 1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, -

(в ред. Федеральных законов от 25.06.2002 N 72-ФЗ, от 11.03.2003 N 30-ФЗ, от 08.12.2003 N 169-ФЗ)
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев.
(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
2. То же деяние:
а) совершенное организованной группой;
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, - (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
в) утратил силу. - Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
Примечание. В статьях 171 и 172 настоящего Кодекса доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает двести минимальных размеров оплаты труда, доходом в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.
Комментарий к статье 171
1. Понятие "предпринимательская деятельность" довольно подробно представлено в комментарии к ст. 169 УК. Однако применительно к данному составу преступления это понятие надо проанализировать в несколько ином ракурсе.
2. Согласно абзацу 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Определение "предпринимательской деятельности", данное законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ, все-таки не отражает его существа. И вот почему. В силу п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации <*> в качестве индивидуального предпринимателя. Такие же правила распространяются и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК РФ и п. 2 ст. 23 ГК).
--------------------------------
<*> Примечание: далее для сокращения будет использоваться термин "госрегистрация", о чем сказано в коммент. к ст. 169 УК РФ.
В то же время к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, ЕСЛИ ИНОЕ НЕ ВЫТЕКАЕТ ИЗ ЗАКОНА, ИНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ ИЛИ СУЩЕСТВА ПРАВООТНОШЕНИЯ (выделено автором).
О коммерческих и некоммерческих организациях сказано в статье 50 ГК РФ, естественно, взаимосвязанной со всей главой 4 ГК РФ "Юридические лица", включая и параграф 2 этой же главы "Хозяйственные товарищества и общества": ст. ст. 66 - 106 ГК РФ; параграф 3 "Производственные кооперативы": ст. ст. 107 - 112 ГК РФ; включая и параграф 4 "Государственные и муниципальные унитарные предприятия": ст. ст. 113 - 115 ГК РФ, ибо последние могут также являться коммерческими организациями.
3. Между тем в реальной повседневной жизни часто встречается ситуация, когда в нарушение п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не осуществляет госрегистрацию своей предпринимательской деятельности. Как быть в этом случае? В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ такой гражданин при осуществлении им сделок не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. В отношении такого гражданина, заключившего сделки, должны применяться правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Статья А.П. Короткова, О.Б. Гусева, Б.Д. Завидова, И.А. Попова "Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях (главы 22 и 23 Уголовного кодекса РФ)" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 1999, NN 11, 12; 2000, NN 1, 3, 5, 7, 8. Таким образом, для того чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо применять совокупность статей ГК РФ: п. 1 ст. 2; ст. ст. 23 и 257 и главу 4 Гражданского кодекса. Неплохо знать и ст. 401 ГК РФ о повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателя, а также положение ч. 3 ст. 49 ГК РФ (см.: Коротков А.П., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Незаконное предпринимательство // Право и экономика. 2000. N 1. С. 71 - 72).
4. В то же время нами выше, применительно к предпринимательской деятельности, было выделено одно предложение : "...ЕСЛИ ИНОЕ НЕ ВЫТЕКАЕТ ИЗ ЗАКОНА, ИНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ ИЛИ СУЩЕСТВА ПРАВООТНОШЕНИЯ". Отсюда все-таки следует выделить фразу "ЕСЛИ ИНОЕ НЕ ВЫТЕКАЕТ ИЗ СУЩЕСТВА ПРАВООТНОШЕНИЯ". И на это обращают внимание ученые-правоведы. Вот что по этому поводу пишет профессор Б.В. Волженкин: "...нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору)" (см.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб.: Юрид. центр Пресс, 1999. С. 89). На это же обстоятельство указывает и профессор-цивилист М.И. Брагинский: "В то же время договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью никакой спецификой и предпринимательской деятельностью не обладает" (см.: Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданскому кодексу // Право и экономика. 1998. N 1. С. 60).
Таким же образом не рассматриваются как предпринимательство отдельные виды профессиональной деятельности, например частнопрактикующие нотариусы, члены коллегии адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.д. (см.: Комментарий к УК РФ. Постатейный / Под общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина. М.: Спарк, 2000. С. 356).
Следовательно, определение предпринимательской деятельности, представленное законодателем в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, не являющееся полным, находится во взаимосвязи с другими нормами ГК РФ. Оговорка, изложенная им в п. 3 ст. 23 ГК РФ, - "если иное не вытекает... из существа правоотношения" - играет не последнюю роль при оценке того, является ли деятельность, которую осуществляет гражданин или юридическое лицо, предпринимательской деятельностью или не является таковой <*>.
--------------------------------
<*> См.: Завидов Б.Д. Ст. 171 // Комментарий к УК РФ. Указ. раб. М.: Экзамен, 2003. С. 363.
------------------------------------------------------------------

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). 5. Цель ст. 171 УК РФ - "предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной или "теневой" экономики, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателем перед государством и гражданами" (см.: Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 385). Статья 171 УК РФ направлена против незаконного предпринимательства, но только такого, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере либо осуществляется с квалифицирующими признаками, указанными в ч. 2 данной статьи. При этом, как указывает профессор Б.В. Волженкин, состав ст. 171 УК РФ, т.е. незаконная предпринимательская деятельность, может таить в себе определенную повышенную степень общественной опасности, ибо такая деятельность "способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства" (см.: Волженкин Б.В. Указ. раб. С. 87).
6. Объектом анализируемого преступления является установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.
7. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности состоит из следующих элементов:
1) осуществление указанной деятельности без регистрации;
2) с нарушением правил регистрации;
3) а равно представление в органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения;
4) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, либо
5) с нарушением условий лицензирования.
Но состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ, будет только тогда, когда данное деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
7.1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации - первая разновидность объективной стороны состава ст. 171 УК РФ. Предпринимательская деятельность без регистрации - это и есть незаконное предпринимательство:
1) без подачи в государственные регистрирующие органы (регистрационная палата и др.) документов, необходимых для регистрации (путем бездействия);
2) после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (путем действия) (ФЗ от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с последующими изменениями и дополнениями (Федеральный закон N 76-ФЗ // РГ. 25 июня 2003 г.)).
7.2. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил госрегистрации. Например, зарегистрировано пять видов деятельности, а на самом деле предпринимательская деятельность ведется по семи и (или) более видам деятельности либо от заднего числа (закончился срок лицензии).
7.3. О предоставлении в госорган заведомо ложных сведений. Это могут быть заведомо неверные сведения (ложные) об учредителях юридического лица, его Уставе, уставном капитале общества (например, в уставе юридического лица указано, что ООО "X" - общество инвалидов, имеет льготы, а на самом деле "квота" инвалидов в обществе - ложная и т.п. сведения).
7.4. Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, это: производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности; производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии; производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности (см.: Расследование экономических преступлений: Руководство для следователей / Под общ. ред. И.Н. Кожевникова. М.: Спарк, 1999. С. 121).
8. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст. 49 ГК в совокупности со ст. 23 ГК).
Лицо, производящее расследование уголовного дела по признакам ст. 171 УК РФ, прокурор, осуществляющий надзор за расследованием дел данной категории, а равно любой правоприменитель должны иметь в виду, что диспозиция ст. 171 УК РФ базируется на правовых нормах гражданского законодательства. Знание этих норм - первооснова успеха в расследовании таких дел.
9. Лицензия - официальный документ. Она разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом определяет условия осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию.
Основным нормативным актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется специальное разрешение (лицензия), в настоящее время является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с изм. и дополн. (см.: РГ. 2001. 10 августа).
Органы, уполномоченные на ведение лицензированной деятельности, а также суд в случаях, установленных Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.
Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрирующего либо специального разрешения), которое обладает: наибольшей продолжительностью во времени; высокой степенью интенсивности; большим объемом извлекаемой прибыли и др. подобными действиями.
10. Последним элементом объективной стороны данного деяния является ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования. Такое деяние включает в себя:
действия, состоящие в нарушении условий лицензирования; в причинении крупного ущерба либо извлечении дохода в крупном размере; в наличии причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.
При этом под "нарушением условий лицензирования" понимается широкий спектр действия правонарушителя: ведение такой предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена в полученной им лицензии; осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии; несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при ведении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассовых аппаратов, маркировка товаров и т.д.).
Между тем условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав ст. 171 УК РФ не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.
11. Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.
12. В законе, к сожалению, не сказано: из чего исчисляется крупный размер ущерба; в чем может такой ущерб выражаться, хотя в примечании к ст. 169 УК РФ очевидно и применительно к ст. 171 УК сказано, что крупный размер ущерба (дохода либо задолженности в крупном размере) - это сумма, превышающая 250 тысяч рублей, а в особо крупном - один миллион рублей. В то же время в примечании к ст. ст. 171 и 172 УК РФ крупный доход - сумма более 200 МРОТ, а особо крупный - свыше 500 МРОТ. Однако в законе не сказано, входит ли в понятие "ущерб" так называемый неполученный доход, именуемый еще и как упущенная выгода. Наконец, как в налоговом, так и в гражданском законодательстве нет единого определения и мнения о том, что является доходом вообще.
Отсутствие единой правоприменительной практики и единства взглядов на понятие "доход" не только не способствует однообразному применению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 355.
13. Правовед В.В. Улейчик указывает: "При определении понятия "доход" в смысле ст. 171 УК РФ, на наш взгляд, можно использовать определение, которое дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" N 8 от 4 июля 1997 г. В соответствии с этим Постановлением под доходами понимается совокупный (общий) доход, полученный в календарном году как в денежной форме (в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте), так и в натуральной форме, в том числе в виде материальной выгоды.
В гражданском и налоговом законодательстве в качестве дохода понимается сумма денежных средств, полученных от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества и доходов от внереализационных операций" (см.: Улейчик В.В. Там же. С. 122).
И далее В.В. Улейчик делает завершающее умозаключение о том, что же должно признаваться доходом применительно к ст. 171 УК РФ:
"1. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от внереализационных операций. При этом в состав доходов от внереализационных операций включаются: доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду; доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией.
2. При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии" (см.: Улейчик В.В. Указ. работа. С. 122).
Однако профессор Б.В. Волженкин предостерегает правоприменителя о недопустимости упрощенного подхода к понятию "доход". Анализируя правоприменительную практику, Б.В. Волженкин на отдельных примерах доказывает сложность исследуемого вопроса. Так, он пишет, что еще в 1994 г. следственная и судебная практика признавала под доходом разницу между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д. (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 92).
Затем Уголовный кодекс РСФСР в ст. ст. 162.2 и 162.5 отождествлял понятия "доход" и "прибыль". И это, конечно, не верно. При совершении преступления по признакам хотя бы ст. 162.5 УК РСФСР или же по ст. 171 УК РФ "государство лишается налога с прибыли, а не со всей суммы сделки" (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 93). Поэтому, пишет Б.В. Волженкин, "использование законодателем выражения "с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере" также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода" (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 93). Но этот вывод основан на мнении ученых-правоведов В. Котина, В.И. Тюнина и других (см.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995. N 4. С. 16; Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996. N 1. С. 72 - 73).
Поэтому Б.В. Волженкин считает, что вышеуказанная точка зрения представляется ошибочной и носит на себе старый, укоренявшийся десятилетиями стереотип понимания спекуляции "как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупкой и продажной стоимостью товара" (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 94).
14. Представим различные фрагментарные точки зрения экономистов и юристов на соотношение понятий "доход" и "прибыль". Так, в экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность (см.: Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994. С. 222). В доход же включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя (см.: Словарь делового человека. М., 1992. С. 60). Прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность (см.: Волженкин Б.В. Там же. С. 94).
Таким образом, доход и прибыль - абсолютно разные понятия. При этом и налоговое законодательство России рассматривает "доходы" и "прибыль" как различные объекты налогообложения: налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности, но налог на прибыль (ст. 9 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О налоге на прибыль предприятий и организаций"). В УК РФ 1996 г. (ст. ст. 198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица) (см.: Сологуб Н.М. Программа работы прокуратуры при осуществлении надзора за расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций. Методические рекомендации. СПб., 1997. С. 3 - 4).
В то же время необходимо указать и на то, что к составу незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) не должны применяться нормы налогового законодательства - это "недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установления в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности" (см.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 182 - 186).
15. Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле слова не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т.п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону ст. 171 УК РФ именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием "прибыль", ибо предпринимательство осуществляется противозаконно. Таким образом, понятие "доход", используемое законодателем в ст. 171 УК, представляется справедливым.
16. Субъектом преступления может быть любое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Специальный признак субъекта - это лицо, на котором лежит не только обязанность осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но и обязанность пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.
17. Субъективная сторона - прямой или косвенный умысел. Виновное лицо осознает общественную опасность своих действий (иногда и бездействия) и либо желает извлечения дохода в крупном размере, либо сознательно допускает наступление последствий в виде крупного ущерба. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.
18. Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства включают в себя три элемента:
совершение деяния организованной группой;
извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере.
Два последних признака не вызывают проблем в правоприменении, а понятие особо крупного дохода, изложенное в примечании к ст. 171 УК РФ, превышает 500 МРОТ.
19. Наиболее сложным вопросом представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Ряд критериев, показателей и понятие организованной группы (ОГ) выработаны судебной практикой: Постановлением Пленума ВС РСФСР N 3 от 4 мая 1990 г. "О судебной практике по делам о вымогательстве" (см.: БВС РСФСР. 1990. N 7); Постановлением Пленума ВС СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности" (см.: БВС СССР. 1990. N 6); пунктом 4 Постановления Пленума ВС РФ N 5 от 25 апреля 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" (см.: БВС РФ. 1995. N 7). (См. также коммент. к ст. ст. 158, 161 и 162.)
Однако Б.В. Волженкин указывает, что наиболее "развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытию); распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения (см.: Лысенко В.В. Расследование вымогательств: Учебно-практическое пособие. Харьков, 1996. С. 114 - 115). С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 96 - 97).
В то же время следует согласиться с мнением правоведов о том, что дать конкретное описание деятельности какой-либо ОГ, занимающейся незаконным предпринимательством, - дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело - сугубо индивидуальное и специфическое. Главное, видимо, в другом - доказать общий умысел виновных и (или) каждого в отдельности к их стремлению получить доход от незаконного предпринимательства, и при этом каждый участник ОГ должен осознавать противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе такой группы.
20. Уклонившиеся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК, с одной стороны, и ст. ст. 198 и 199 УК - с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительной квалификации по ст. ст. 198 и 199 УК при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом (см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 97 - 98).
Однако другие ученые-правоведы считают, что в вышеуказанных случаях необходима квалификация преступлений по их совокупности, т.е. по соответствующим частям ст. ст. 171 и 198 УК РФ.
Так, авторы постатейного комментария к УК РФ, в частности А.Э. Жалинский, в противовес выводу Б.В. Волженкина пишут следующее:
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). "Конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов решается с учетом характера субъективной стороны состава преступления. В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющихся от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, подлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 и 198 УК РФ" (см.: Жалинский А.Э. Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 397).
21. Надо полагать, что наиболее верной позицией является точка зрения А.Э. Жалинского, ибо она базируется на Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.