Статья 51 Закона о СМИ предусматривает, что "не допускается использование установленных законом прав журналиста в целях сокрытия или фальсификации общественно значимых сведений, распространения слухов под видом достоверных сообщений,.. запрещается использовать право журналиста на распространение информации с целью опорочить гражданина или отдельные категории граждан исключительно по признакам пола, возраста, расовой или национальной принадлежности, языка, отношения к религии, профессии, места жительства и работы, а также в связи с их политическими убеждениями".. В связи с признанием диффамации разновидностью злоупотребления правом необходимо отметить, что порочащие сведения, исходящие от несуществующего лица, представляют собой форму завуалированного утверждения о факте и в этом отношении являются злоупотреблением правом. Если порочащее мнение позиционируется как суждение неизвестных респондентов, оно теряет необходимые признаки мнения, которое "представляет собой умственный акт, носящий оценочный характер, выражающий отношение говорящего к содержанию высказанной мысли и сопряженный обычно с психологическими состояниями сомнения, убежденности или веры" <*>. В анализируемых обстоятельствах не может идти речи о каком-либо "отношении говорящего к содержанию высказанной мысли", поскольку юридически нет говорящего, следовательно, нет оснований полагать наличие некого "психологического состояния сомнения, убежденности или веры".

--------------------------------
<*> См.: Потапенко С.В. Указ. соч.
Первостепенным последствием злоупотребления правом является отказ в защите прав лица, допустившего злоупотребление (ст. 10 ГК). Настоящее обстоятельство позволяет считать, что применение привилегии от исков о защите чести и достоинства, закрепленной ст. 47 Закона о СМИ и п. 9 ППВС N 3, в рассматриваемых обстоятельствах невозможно. Поэтому, если в судебном процессе установлен факт распространения ответчиком порочащих сведений, облеченных в форму мнения, но таковым не являющихся, целесообразно расценивать подобное действие как злоупотребление правом, которое выражается в исключительном намерении причинить вред истцу.
Заканчивая анализ допустимости использования в материале статьи суждения оперативников, целесообразно указать следующее. В процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудники органов, осуществляющих ОРД, зачастую позволяют себе некорректные высказывания и предположения относительно свойств характера, деятельности, виновности и т.д. задерживаемого лица, используемые впоследствии журналистами как "мнения оперов". Согласно ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) оперативникам запрещается "разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами". В аспекте наших рассуждений настоящее свидетельствует о недопустимости как самих диффамирующих высказываний оперативников, так и об использовании данных мнений СМИ.
Досудебные заявления полиции о виновности в совершении преступления были предметом рассмотрения Европейского суда в деле Аллене Де Рибемон. В решении по данному делу Европейский суд пояснил, что сделанное до суда заявление полиции о виновности, "с одной стороны, побуждало общественность поверить в нее, а с другой - предваряло оценку фактов дела компетентными судьями" (п. 41), "Суд считает, что посягательство на презумпцию невиновности может исходить не только от судьи или от суда, но и от других публичных властей" (п. 36). "Это особенно актуально для современных российских СМИ: публичные власти, особенно это относится к правоохранительным органам, передают сотрудничающим с ними редакциям оперативную информацию" <*>.
--------------------------------
<*> Певницкий С.Г. Защита чести, достоинства и деловой репутации: соотношение с правом на свободу слова и свободу выражения мнения. Правовая позиция Европейского суда по правам человека // Российский Судья. 2004. N 5. С. 30.
Во многих случаях, когда журналист, сообщая имеющее диффамационный характер сведение, ссылается на "оперативную информацию", "оперативные данные" и т.д., подобное стремление обусловлено необходимостью придать упомянутым сведениям признак соответствия действительности. Между тем оперативные сведения не являются априори достоверными, поскольку носят вероятностный характер и требуют дальнейшей проверки. А следовательно, не обладают свойствами факта, который представляет собой действительное, невымышленное происшествие, событие, явление, твердо установленное знание, данное на опыте, служащее для какого-либо заключения, вывода.
Согласно ст. 1 Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность - "вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом... в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств". При реализации обозначенных целей органы, осуществляющие ОРД, могут создавать и использовать информационные системы, а также заводить дела оперативного учета (ст. 10 Закона об ОРД). Закон об ОРД обуславливает создание подобных информационных ресурсов целями "собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, а также принятия на их основе соответствующих решений".
Упомянутая статья оперирует понятием "результат оперативно-розыскной деятельности", которое, как представляется, является законодательно закрепленным аналогом употребляемых журналистами штампов наподобие "оперативная информация" и т.д. Пункт 36.1 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) под результатами ОРД понимает сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. УПК РФ, определяя результаты ОРД посредством термина "сведения", не отождествляет их с фактическими данными, поэтому можно утверждать, что данные результаты не рассматриваются законодателем как априори истинные и достоверные.
Существенным также является положение ст. 10 Закона об ОРД о целеобусловленности проверки и оценки результатов ОРД посредством создания информационных систем. ОРД представляет собой преимущественно негласную деятельность, связанную с применением сокрытых и специфических методов <*>, поэтому законодатель признает необходимость проведения первоначальной проверки и оценки сформированных результатов непосредственно самим органом, осуществляющим ОРД.
--------------------------------
<*> Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова в связи с Определением от 14 июля 1998 N 86-О содержит следующее: "Негласный характер оперативно-розыскной деятельности, тотальное засекречивание ее результатов, отсутствие каких-либо временных ограничений препятствуют тому, что у заинтересованного лица вообще легально могут оказаться... достоверные факты о нарушении его прав...".
Дополнительным подтверждением изначальной сомнительности оперативной информации служит правовая позиция Конституционного Суда РФ, обозначенная в Определении от 4 февраля 1999 г. N 18-О <*>. Анализируя неопределенность положений Закона об ОРД, Конституционный Суд РФ отметил, что "результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем". В Определении от 14 июля 1998 г. N 86-О <**> отмечено: "Если сведения, на основании которых заведено дело предварительной оперативной проверки и проводятся оперативно-розыскные мероприятия, не подтвердились,.. то проверка прекращается, равно как подлежит прекращению и дело оперативного учета".
--------------------------------
<*> Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О "По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
<**> Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой".
Конституционный Суд РФ подтвердил, что результаты ОРД недопустимо отождествлять с достоверными фактическими данными. Они имеют вероятностную характеристику, т.к способны отражать как факт, имеющийся в действительности, так и ошибочно воспринимаемые явления. Подобные сведения в любом случае подлежат дальнейшей проверке, и поэтому нет оснований считать их априори соответствующими действительности.
Опубликование статьи, основанной на оперативных данных, не исключает ответственности даже при наличии разъяснений ППВС N 3. Пункт 7 ППВС N 3 отметил: "Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах...". Другими словами, когда журналист пересказал содержание перечисленных официальных документов и выразил относительно сведений, в них изложенных, свое субъективное мнение, нет оснований полагать, что имела место диффамация, т.к. в отношении официальных документов действует презумпция их достоверности.
Однако судебный процесс о защите чести, достоинства и деловой репутации не оспаривает сведений, изложенных в оперативно-служебных документах, а имеет самостоятельную цель - опровержение распространенных в СМИ диффамационных сведений. Упомянутые же ППВС N 3 официальные документы имеют самостоятельную доказательственную силу; результаты ОРД являются негласными и приобретают такую силу только после их закрепления в надлежащем процессуальном порядке. Это означает, что до процессуального оформления данные результаты не обладают признаком достоверности и ответчик связан необходимостью доказывать, что закрепленные в них сведения являются подтвержденными, достоверными, то есть фактами. Думается, исходя из последующих рассуждений, осуществить подобное представляется проблематичным.
Допустимость использования в конкретной статье анализируемых сведений является маловероятной по причине того, что законодательство относит результаты ОРД к государственной тайне (ст. 12 Закона об ОРД). По общему правилу придание их гласности возможно только после рассекречивания. Кроме того, ст. 4 Закона о СМИ содержит прямой запрет на распространение сведений, составляющих государственную тайну, поэтому если журналист основывает статью на информации, полученной от оперативных работников, необходимо удостовериться, является ли она рассекреченной. В противном случае ответчик сталкивается со значительными процессуальными трудностями. С одной стороны, порочащие сведения, составляющие результат ОРД и исходящие от оперативников, являются государственной тайной. С другой стороны, проверка подобных сведений также представляется невозможной по причине отсутствия у ответчика доступа к государственной тайне. Ответчик оказывается в тупиковой процессуальной позиции: он не может ссылаться на сведения оперативников, а также не в состоянии подтвердить достоверность распространенных сведений.
Таким образом, в делах о защите чести, достоинства и деловой репутации, нарушенных распространением не соответствующих действительности, порочащих сведений в связи с производством задержания и проведения оперативно-розыскных мероприятий, необходимо учитывать многие специфические факторы. Сжатые сроки подготовки статьи, стремительность разворачивающихся событий, неординарная ситуация, скоропалительность выводов, - в подобных условиях проблематично сохранить объективность, в особенности, когда они составляют основное направление журналистской деятельности. Средством избегания диффамационных претензий в подобных обстоятельствах может служить принцип добросовестности, выражающийся в соблюдении обязательства по проверке утверждений, обосновании источников информации, а также в проявлении элементарной бдительности.
Адвокатская практика, 2005, N 5