ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС МОСКОВСКОГО ОКРУГА от 23.01.2006, 18.01.2006 N КА-А40/13734-05 Суд апелляционной инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части уменьшения налогового вычета по НДС, т.к. материалами дела установлено, что заявитель передал поставщику за приобретенные товары имущество, ранее полученное заявителем безвозмездно.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу
23 января 2006 г. - изготовлено Дело N КА-А40/13734-05
резолютивная часть объявлена
18 января 2006 г.

(извлечение)
Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Тетеркиной С.И., судей Дудкиной О.В., Кирдеева А.А., при участии в заседании от истца (заявителя): ООО "ЕНС" (П. - адвокат, дов. N 4 от 19.07.2005); от ответчика: ИФНС N 5 (С. - спец. 1 категории, дов. N 101 от 23.05.2005), рассмотрев 18.01.2006 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Единые нефтегазовые системы", заявителя, на постановление от 08.11.2005 N 09АП-10738/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Крекотневым С.Н., Москвиной Л.А., Кольцовой Н.Н., по иску (заявлению) ООО "Единые нефтегазовые системы" о признании решения незаконным, возмещении НДС к ИФНС России N 5 по г. Москве,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Единые нефтегазовые системы" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве (далее - Инспекция) о признании недействительным решения последней от 22.03.2005 N 19/52 в части уменьшения вычета, заявленного в декларации по НДС за ноябрь 2004 года, в сумме 65114572 руб., уменьшения реализации, заявленной в декларации по НДС за ноябрь 2004 года, в сумме 33000 руб., в том числе НДС - 5034 руб.; предложения уплатить в бюджет НДС в размере 545093 руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет и об обязании Инспекции возместить НДС в размере 64564445 руб. путем проведения зачета по погашению задолженности Общества по иным налогам в федеральный бюджет в сумме, сложившейся на дату исполнения решения и возврата на расчетный счет Общества оставшейся после проведения зачета суммы в размере, оставшемся после зачета.
Решением суда от 01.08.2005 требования удовлетворены, как основанные на положениях главы 21 Налогового кодекса РФ, регулирующих порядок и условия предоставления налоговых вычетов (возмещения) НДС при ввозе товаров на территорию Российской Федерации для использования при осуществлении операций, подлежащих налогообложению.
При этом суд исходил из того, что представленными Обществом документами подтверждается правомерность примененных вычетов.
Постановлением от 08.11.2005 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда отменено, в удовлетворении требований Общества отказано.
------------------------------------------------------------------

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: Определение Конституционного Суда РФ N 138-О имеет дату 25.07.2001, а не 28.07.2002.
------------------------------------------------------------------
При этом апелляционный суд руководствовался положениями ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении N 138-О от 28.07.2002, согласно которым необходимым условием для предъявления суммы налога к вычету является фактическая уплата налога налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Апелляционный суд указал, что собственных средств на приобретение металлопроката у ООО "Леман-Украина", ОАО "Металлургический комбинат "Азовсталь" на момент покупки у Общества не было, расчетные средства получены от коммерческого банка под векселя третьих лиц, притом что ни один из контрагентов Общества, счета которых были открыты в ООО КБ "Судостроительный" (ему проданы векселя названных лиц), не обладал достаточными денежными средствами для осуществления платежей, а платежи осуществлялись в пределах одного - трех дней, не покидая корреспондентского счета банка.
Суд сделал вывод, что выручка участников сделки формировалась внутри банка путем использования внутрибанковских проводок между счетами клиентов, признав установленные обстоятельства свидетельствами недобросовестности налогоплательщика, посчитав, что целью Общества являлось возмещение НДС, а его контрагенты содействовали ему в этом.
Также признан обоснованным вывод налогового органа о нецелесообразности совершенной Обществом сделки, исходя из несопоставимости суммы, полученной от реализации товара Обществом в адрес ООО "Индустриальная Компания "Содружество" (33000 руб.), с общей стоимостью переданного товара (300000000 руб.).
Законность и обоснованность постановления апелляционного суда проверяются по кассационной жалобе Общества, которое просит судебный акт отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.
Общество считает, что выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и Определению Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 324-О, поскольку оплата товара поставщику и уплата НДС на таможне в связи с ввозом приобретенного товара осуществлены за счет средств, полученных от продажи банку векселей, фиктивность операций при приобретении товара и последующей его реализации не доказана, деятельность Общества в целом является прибыльной.
В отзыве, представленном в судебное заседание, Инспекция возражает против удовлетворения жалобы, поддерживая выводы апелляционного суда. Отзыв приобщен к материалам дела.
Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции установил следующее.
В декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2004 года Обществом заявлены к вычету 65114572 руб.
Решением от 22.03.05 N 19/52 Инспекция уменьшила вычет на названную сумму, а также сумму реализации на 33000 руб., в том числе НДС - 5034 руб., и предложила Обществу уплатить НДС в сумме 545093 руб.
В обоснование решения положены выводы о недобросовестности Общества, предъявившего НДС к вычету при отсутствии реальных затрат на приобретение товаров, создавшего видимость реализации товара, так как при передаче покупателю - ООО "Индустриальная корпорация "Содружество" по договору поставки N 9/5 от 05.07.04 товара на сумму свыше 300000000 руб. фактически получены лишь 33000 руб., а следующий покупатель товара - ООО "Объединенная промышленная компания" - по договору поставки ПК-1 не отразил покупки в бухгалтерском учете и налоговых декларациях. Со слов директора ООО "Объединенная промышленная компания" Т. операция отражалась на забалансовых счетах, а НДС исчислялся лишь с агентского вознаграждения, хотя во время проверки предъявлен именно договор купли-продажи, а не агентский договор. У всех участников сделки счета открыты в ООО "КБ "Судостроительный", причем денежные средства по всем сделкам не покидали корреспондентского счета банка, и их выручка формировалась путем использования внутрибанковских проводок между счетами клиентов банка.
Кассационная инстанция не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда, за исключением подтверждения решения налогового органа об исключении из реализации суммы 33000 руб., в т.ч. НДС - 5034 руб.
В соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется, как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Статьей 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.
В Постановлении от 20 февраля 2001 года Конституционный Суд России, анализируя составные элементы механизма расчета итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, указал, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.
Поэтому для признания тех или иных сумм налога на добавленную стоимость фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на оплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно: являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика.
Обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).
Передача поставщику за приобретенные товары (работы, услуги) имущества, ранее полученного налогоплательщиком безвозмездно, не порождает у налогоплательщика права на налоговый вычет, поскольку такая форма оплаты не отвечает требованию о необходимости реальных затрат налогоплательщика на оплату начисленных поставщиком сумм налога. Аналогичным образом передача собственных денежных средств приобретает характер реальных затрат в том случае, если эти денежные средства ранее были получены налогоплательщиком в счет оплаты реализованных (проданных) им товаров (выполненных работ, оказанных услуг), иного собственного имущества, ценных бумаг и имущественных прав.
Характер затрат имеет определяющее значение и в случае оплаты НДС на таможне при ввозе товара на территорию Российской Федерации.
В Определении N 138-О от 28.07.2002 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения налогоплательщиком формальных условий, необходимых для возмещения НДС, следует учитывать принцип добросовестности.
В данном случае Общество оплачивало приобретенный у украинских поставщиков металлопрокат денежными средствами, полученными от продажи ООО КБ "Судостроительный" векселей, купленных у ООО "Логотек" и ООО "Русский вексельный дом".
Как установлено в ходе проверки и Обществом не оспаривается, срок оплаты векселей наступал в июле 2005 года.
Таким образом, на момент продажи банку векселей третьих лиц векселя не были оплачены Обществом. Согласно пояснениям представителя Общества в заседании суда векселя не оплачены продавцам до настоящего времени.
При этом, как пояснил представитель Общества в судебном заседании, Общество не обязано по этим векселям, то есть банк не может предъявить ему претензии по их погашению.
Операция по реализации товара покупателем (ООО "Объединенная промышленная компания") в книге продаж и декларациях по НДС не отражена, что является подтверждением вывода суда о создании видимости совершения сделок. Свидетельством тому служит также отсутствие у покупателей товара средств на его оплату - получены от ООО "Индустриальная корпорация "Содружество" лишь 33000 руб. из 330 млн. руб. за реализованный металлопрокат.
При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества о признании решения налогового органа полностью недействительным и о возмещении НДС правилен.
Вместе с тем суд, констатируя получение Обществом 33000 руб., в том числе НДС - 5034 руб., от реализации товара, необоснованно согласился с решением Инспекции об уменьшении реализации на указанную сумму.
В этой части решение Инспекции противоречит ст. ст. 146, 166, 173 НК РФ, а потому подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2005 N 09АП-10738/05-АК изменить.
В части отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005 о признании решения ИФНС РФ N 5 по г. Москве N 19/52 от 22.03.2005 незаконным в части уменьшения реализации на сумму 33000 руб., в том числе НДС - 5034 руб., постановление отменить. В этой части решение суда оставить в силе.
В остальной части постановление апелляционного суда оставить без изменения.